Une revue de l’année 2023 et des tendances qui se dessinent dans le domaine de l’action collective au Québec, présentée par les membres de l’équipe Actions collectives BLG.
Développements jurisprudentiels d’intérêt de l’année 2023
1) Automobile : les représentations en matière de consommation d’essence passent le test des tribunaux
Le 31 juillet 2023, dans Duguay c. General Motors du Canada ltée, 2023 QCCS 3223, la Cour supérieure a rejeté, au stade du fond, une action collective visant une prétendue omission d’informer les consommateurs qu’une voiture électrique munie à la fois d’une batterie et d’une génératrice à essence pouvait consommer une quantité minime d’essence par temps froid lors du démarrage. Cette décision a permis de clarifier certains points des questions de preuve au fond en matière de fausses représentations et d’omissions sous le régime de la Loi sur la protection du consommateur.
Ainsi, le demandeur doit faire la preuve de l’ensemble des éléments constitutifs de la responsabilité, et ce, à l’endroit de chacun des membres du groupe. Les règles ordinaires de la preuve s’appliquent en action collective et la présomption de faits doit être grave, précise et concordante : bien que le demandeur ne soit pas tenu de faire témoigner chacun des membres et puisse avoir recours à des présomptions, de telles présomptions ne doivent cependant pas être de pures hypothèses, de la spéculation, de vagues soupçons ou de simples conjectures. En l’espèce, la preuve n’indiquait pas une expérience commune à l’ensemble des membres quant aux représentations reprochées. En matière de représentations fausses ou trompeuses sous le régime de la Loi sur la protection du consommateur, il incombe au demandeur de prouver, sur une base individuelle, que les membres ont pris connaissance des représentations reprochées avant l’achat.
L’affaire Duguay est donc un précédent important. Il s’agit d’un jugement de principe qui précise et détaille le cadre d’analyse du fardeau de la preuve d’un demandeur en matière d’action collective au fond, dont notamment l’application des présomptions de faits. Il vient notamment préciser que chacun des membres doit avoir pris connaissance de la représentation.
Il est fort intéressant de noter que Duguay fait écho à l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario, Rebuck v. Ford Motor Company, 2023 ONCA 121, qui cette fois traitait de l’utilisation des labels de consommation d’essence réglementés dans les représentations publicitaires. Les tribunaux ontariens ont ainsi déterminé que même si les représentations qui ressortaient des labels en matière de consommation d’essence pouvaient différer de la consommation effective des véhicules, il n’y avait pas de fausses représentations pour autant. La preuve était encore une fois déficiente quant à l’idée qu’un consommateur « crédule et inexpérimenté » n’aurait pas compris que la consommation atteinte pour les fins de ces labels ne reflète pas nécessairement la consommation atteignable dans des conditions réelles. Le rejet de l’action s’imposait également.
L’affaire Duguay et l’arrêt Rebuck sont donc deux décisions particulièrement pertinentes dans l’industrie automobile dans la mesure où elles apportent des certitudes sur les pratiques publicitaires dans ce secteur.
2) Homsy: retour de bâton de la Cour d’appel, qui précise que les demandes d’autorisation ne doivent pas faire l’objet d’une lecture stricte
L’affaire Homsy est une action collective intentée contre Google LLC, portant sur la collection illégale des données biométriques des utilisateurs via Google Photos. La Cour supérieure avait rejeté l’action collective (Homsy c. Google, 2022 QCCS 722), mais en 2023 la Cour d’appel a infirmé cette décision dans Homsy c. Google, 2023 QCCA 1220.
Le rejet initial de la demande avait été principalement justifié par l’application rigoureuse des enseignements de la Cour suprême dans les arrêts Infineon et Oratoire, voulant que les allégations vagues, imprécises, ou qui relèvent de l’hypothèse doivent être appuyées d’une certaine preuve pour être tenues pour avérées. Selon le juge de première instance, la plupart des allégations ne sont pas appuyées d’une telle preuve, ce qui motivait le rejet de la demande.
Or, la Cour d’appel rejette ce constat dans le cadre d’un arrêt avec motifs concurrents. Le juge Sansfaçon s’appuie sur deux éléments pour accueillir le pourvoi. D’une part, une des pièces au soutien de la demande d’autorisation était issue de la défenderesse et permettait de comprendre comment Google Photos fonctionnait, et ce, à la lumière d’allégations que la Cour d’appel considère comme suffisamment précises pour être tenues pour avérées. D’autre part, le juge Sansfaçon estime que le juge de première instance n’a pas saisi la teneur du reproche principal de la partie demanderesse, soit l’absence de consentement à la collecte d’informations biométriques, le tout en contravention à la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé.
Au-delà de ce constat, le juge Morissette, par souci de clarification, reformule les enseignements de la Cour suprême sur la possibilité de tenir pour avérées les allégations de la demande d’autorisation : si les faits allégués sont suffisamment clairs, précis et spécifiques, la partie en demande est dispensée de fournir une « certaine preuve » au soutien de ce qu’elle allègue. La conclusion du juge de première instance sur cet aspect porte sur une conclusion de fait, qui mérite déférence en appel.
L’arrêt Homsy représente donc une décision d’intérêt pour la procédure d’autorisation en venant tempérer la tendance à soumettre les demandes d’autorisation à une lecture stricte. Néanmoins, l’issue de cette affaire soulève d’autres questions d’un point de vue procédural : comme le remarque le juge Morissette, la défenderesse s’est vu refuser une demande pour déposer une preuve appropriée et interroger le représentant au stade de l’autorisation, notamment sur la base que ce dernier « vivra ou périra avec sa procédure telle que rédigée ». Si une lecture généreuse peut s’harmoniser avec les impératifs de la procédure d’autorisation, le caractère précis ou suffisant d’une allégation dépend nécessairement d’un contexte et de la preuve, tant au soutien de la demande que celle qui pourrait être administrée à titre de preuve appropriée. Il sera donc intéressant de surveiller l’impact de l’arrêt Homsy sur les demandes visant le dépôt d’une preuve appropriée en défense au cours des prochaines années.
3) Autorisation et droit de la concurrence : la démonstration d’un complot est requise
La Cour d’appel, dans Hazan c. Micron Technology inc., 2023 QCCA 132, a confirmé un jugement de la Cour supérieure ayant refusé d’autoriser une action collective alléguant l’existence d’un complot international concernant la production de composantes électroniques connues sous le nom de dynamic random-access memory (« DRAM »). La Cour d’appel y clarifie notamment l’application du critère de l’apparence de droit dans le contexte spécifique d’une action collective en droit de la concurrence.
Ainsi, dans une action collective en matière de concurrence, une certaine preuve est requise. Il ne suffit pas d’alléguer un complot, il faut en faire la démonstration. La règle de l’arrêt Infineon est claire : « de simples affirmations sont insuffisantes sans quelque forme d’assise factuelle » (par. 134). Cette exigence tient quant à tous les éléments de la cause d’action alléguée, y compris l’existence d’une entente entre les défenderesses.
Le juge de première instance se fonde sur Infineon pour conclure que les documents déposés par le requérant ne constituent pas une « certaine preuve », ajoutant d’ailleurs que certains de ceux-ci contredisent les allégations de la demande d’autorisation d’exercer une action collective. Ces documents incluaient notamment des articles sur la tenue d’une enquête par les autorités chinoises relativement à un complot, mais sans que l’enquête ait abouti à un rapport ou une conclusion quant à l’existence d’un complot auquel auraient participé les défenderesses, ou quelque forme de pratique anticoncurrentielle. La Cour d’appel se dit d’accord avec l’appréciation et les conclusions du juge de première instance sur cet aspect. De plus, la connaissance personnelle du requérant de l’existence d’un complot serait une exception possible à l’exigence de soutenir les allégations de la demande avec une certaine preuve. Or, ce n’était toutefois pas le cas en l’espèce. Dans l’exercice de sa discrétion, le juge a décidé à bon droit qu’aucune preuve ne soutenait les allégations de faits vagues et générales du requérant.
Cet arrêt aura une incidence significative sur le traitement des demandes d’autorisation d’actions collectives, surtout en matière de droit de la concurrence. Depuis l’arrêt Infineon, il s’agit du premier jugement qui refuse d’autoriser dans son ensemble une action collective en matière de complot allégué en raison d’une absence de preuve suffisante. Une partie requérante ne peut donc se contenter de simples allégations non étayées par une certaine preuve, son fardeau consistant à faire la démonstration prima facie du complot allégué. Cet arrêt pourrait notamment avoir pour effet de dissuader le dépôt de demandes d’autorisation en matière de concurrence dans des situations où les autorités publiques n’ont pas conclu à l’existence d’un complot justifiant des sanctions, ou ont conclu qu’il n’y avait tout simplement pas matière à enquête.
4) Honoraires des avocats d’un groupe : les balises de la Cour d’appel enfin posées
Dans un arrêt du 24 avril 2023, A.B. c. Clercs de Saint-Viateur du Canada, 2023 QCCA 527, la Cour d’appel a clarifié l’analyse pertinente à l’appréciation des honoraires réclamés par les avocats du groupe en matière d’action collective. Cet arrêt infirme une décision du juge de première instance qui avait refusé d’approuver l’entente de règlement présentée par la partie défenderesse, principalement en raison du montant des honoraires réclamés par les avocats de la demande, qu’il estimait excessifs.
La Cour d’appel conclut que le refus d’homologuer le règlement en raison des honoraires était injustifié, puisque l’entente contenait une clause faisant en sorte que cette question pouvait être traitée indépendamment de l’approbation de l’entente. La Cour d’appel, avec le bénéfice d’un amicus curiae, a profité de cette occasion pour élaborer sur le cadre d’analyse de l’approbation des honoraires.
Ainsi, la Cour d’appel rappelle certains principes :
- Le cadre d’analyse débute avec l’article 102 du Code de déontologie, mais les facteurs qui y sont listés ne sont pas exhaustifs et doivent faire l’objet d’une analyse contextuelle.
- Le risque encouru par les avocats du groupe s’apprécie au moment de l’acceptation du mandat, pas au moment de la demande d’approbation du règlement/des honoraires.
- Les juges doivent considérer l’impact de l’entente et des honoraires réclamés sur l’image de la profession. L’entente ne doit pas donner à la profession un caractère de lucre et de commercialité, ce qui conviendrait à l’article 7 du Code de déontologie. Rappelons cependant que les ententes à pourcentage sont communes en action collective et participent à un meilleur accès à la justice.
- La fourchette acceptable se situe entre 15 et 33 % du fonds de règlement, mais elle ne constitue pas un automatisme et doit faire l’objet d’une appréciation par rapport au travail effectivement fourni.
- L’utilisation de la méthode du multiplicateur (lodestar method) permet de contrôler la raisonnabilité des honoraires réclamés, mais cette méthode n’est pas décisive en plus d’être, dans une certaine mesure, arbitraire.
- La convention d’honoraires bénéficie d’une présomption de validité.
Sur la base de ces constats, la Cour d’appel estime que l’analyse d’une demande d’approbation d’honoraires doit se faire en suivant les étapes suivantes :
- Le processus d’analyse débute par l’évaluation des critères prévus dans le Code de déontologieet la prise en compte du risque assumé par les avocats.
- Si le montant (et non le pourcentage) d’honoraires payable est raisonnable, l’analyse peut s’arrêter, dans l’exercice de la discrétion du juge.
- En revanche, si le montant d’honoraires semble déraisonnable, il faut alors prendre en compte les heures consacrées au dossier, puis appliquer un facteur multiplicateur pour ajuster le montant des honoraires et le rendre raisonnable.
Cette analyse de la Cour d’appel amène des précisions utiles et attendues sur les critères d’approbation des honoraires en action collective. On remarque néanmoins que l’analyse préconisée est hautement contextuelle et pourrait générer des débats devant les tribunaux.
5) L’arrêt Tessier et l’absence de préjudice
Dans l’affaire Tessier c. Economical, compagnie mutuelle d'assurance, 2023 QCCA 688, la Cour d’appel a confirmé le rejet de la demande d’autorisation d’intenter une action collective à l’encontre de diverses sociétés d’assurances. La demande concernait une prétendue omission de divulguer l’existence d’ententes avec les entrepreneurs de leur réseau qui impliquaient des ristournes pour les travaux entrepris en cas de sinistre.
Suivant une analyse des allégations de la demande, la Cour d’appel confirme que les allégations ne démontrent aucun impact néfaste découlant de l’existence des ententes. Ainsi, la demande d’autorisation relève de l’opinion et de l’hypothèse, la Cour soulignant que « toute l’affaire repose sur des intuitions ou encore des contingences » ne pouvant être prises pour avérées.
Au surplus, la Cour d’appel rappelle que le tribunal doit examiner le critère de la cause défendable sous l’angle du recours personnel du représentant. Or, en l’espèce, l’appelant a été indemnisé et son assureur s’est acquitté de l’ensemble de ses allégations à son égard. En fait, la théorie de la cause de la partie demanderesse s’appuyait sur l’idée que l’existence d’ententes entre les entrepreneurs et les assureurs aurait dû créer une réduction des primes des assurés, ou autrement avoir un impact sur les indemnités payables, syllogisme que la Cour n’a pas retenu. Dépourvu de cause d’action personnelle puisqu’il a été indemnisé en accord avec les termes de sa police, l’appelant n’avait donc aucun recours à faire valoir contre son assureur, ce qui impliquait le rejet de la demande d’autorisation pour l’ensemble du groupe.
Par cet arrêt, la Cour d’appel vient rappeler un principe clef en action collective : le représentant doit avoir une cause personnelle viable pour pouvoir aller de l’avant avec son recours. Il ne suffit pas qu’un membre hypothétique puisse possiblement avoir une cause d’action, ou que le syllogisme envisagé soit tenable dans l’abstrait. Le syllogisme proposé doit se rattacher à la situation du représentant et avoir une base factuelle. À défaut, les tribunaux glisseraient dangereusement vers l’administration de commission d’enquête, ce qui contreviendrait à la fonction de la procédure d’action collective. Dans Tessier, la Cour d’appel souligne l’importance pour la partie demanderesse d’éviter cet écueil.
Bulletins BLG et autres publications
Les pertes d’interruption des affaires et la COVID-19 : où en sommes-nous au Québec, en 2024? : mise à jour sur les dossiers en matière de pertes pour interruption d’affaires. Lire le commentaire de BLG;
Hazan c. Micron Technology inc., 2023 QCCA 132 : la Cour d’appel refuse d’autoriser une action collective en matière de droit de la concurrence. Lire le commentaire de BLG;
Duguay c. General Motors du Canada ltée, 2023 QCCS 3223 : la Cour supérieure clarifie le fardeau de la preuve du demandeur dans une action collective au fond. Lisez le commentaire de BLG;
Tessier c. Economical, compagnie mutuelle d'assurance, 2023 QCCA 688 : la Cour d’appel refuse d’autoriser une action collective en matière d’assurance. Lisez le commentaire de BLG;
Anne Merminod, Stéphane Pitre, Alexandra Hebert et Véronique Faucher-Lefebvre, « La nécessité d’établir la connaissance des représentations fausses ou trompeuses en droit de la consommation : perspectives au Québec et Canada », Barreau du Québec, Développements récents au Québec, au Canada et aux États-Unis, vol. 544, 2023 (disponible sur La Référence).
Perspectives pour 2024
1) Air Canada, Expedia et l’article 224c) LPC
En 2024, les tribunaux seront aux prises avec au moins deux affaires au fond traitant de l’article 224c) de la Loi sur la protection du consommateur. Fréquemment utilisé depuis quelques années, l’article 224c) prévoit qu’un commerçant ne peut exiger un prix supérieur à celui annoncé et que le prix en question doit comprendre l’ensemble des sommes que le consommateur devra débourser pour se procurer le bien.
L’application de cette disposition soulève des difficultés d’application lorsque certains frais accessoires peuvent être réclamés dans le cadre de la transaction, notamment dans le domaine du transport aérien ou pour les réservations hôtelières. Récemment, la Cour supérieure a rejeté une action collective intentée contre Expedia (Lussier c. Expedia inc., 2024 QCCS 472) visant l’ajout de frais réclamés par les hôtels et qui n’auraient pas fait l’objet d’une divulgation adéquate. Or, la Cour d’appel aura l’opportunité de se prononcer sur cette question dans l’affaire Union des consommateurs c. Air Canada, une action collective également rejetée au fond visant certains frais réglementaires qui n’étaient pas divulgués à la première opportunité, en attendant un appel potentiel dans le dossier Expedia. L’issue de ces dossiers pourrait entraîner des répercussions importantes touchant les pratiques de divulgation de prix en droit de la consommation.
2) Recrudescence des affaires en utilisation de données et vie privée
Si les tribunaux canadiens ont reçu avec scepticisme certaines réclamations en matière de perte ou de violation de données (voir notamment Lamoureux c. Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (OCRCVM), 2023 QCCA 1460; Del Giudice v. Thompson, 2024 ONCA 70; Owsianik v. Equifax Canada Co., 2022 ONCA 813), la question de l’utilisation des données et du consentement nécessaire à la collecte de renseignements personnels sera à la source de nouvelles actions collectives.
En effet, Homsy a été autorisé par la Cour d’appel et d’autres dossiers similaires procèdent en ce sens, comme Elgadi c. WhatsApp, Penso c. Home Depot of Canada Inc., ou encore Hogue c. Société canadienne des postes. Ces affaires font écho au jugement d’autorisation dans Option Consommateurs c. Flo Health Inc., 2022 QCCS 4442. Elles impliquent des enjeux de droit à la vie privée, mais aussi de droit de la consommation, notamment sur les représentations par rapport à la gestion des données. Alors qu’un nouveau régime est entré en vigueur au Québec, ces affaires seront assurément à suivre.
3) MacDuff c. Vacances Sunwing inc.: les pouvoirs discrétionnaires des juges en matière d’approbation d’honoraires devant la Cour d’appel
Dans l’affaire MacDuff, le juge de première instance a avalisé l’entente de règlement entre les parties, mais a décidé d’assujettir une partie de la rémunération des avocats du groupe aux taux de réclamation effectif. En effet, sur les 1,5 millions de dollars réclamés par les avocats, le juge a conclu que les avocats pourraient bénéficier des honoraires effectivement engagés dès l’approbation (soit environ 751 450 $), mais que le solde devrait être versé uniquement si le taux de réclamation atteint 10 % de la réclamation, un taux initialement fixé à 50 % mais révisé à la baisse après une demande de rétractation de jugement. La Cour d’appel aura donc l’opportunité de se prononcer sur les pouvoirs discrétionnaires des juges approuvant les ententes de règlement en action collective et sur les mesures pouvant être prises pour contrôler la raisonnabilité des honoraires des avocats du groupe par rapport à la compensation effectivement reçue par les membres.
4) Interruption d’affaires : suite (et fin?) des dossiers COVID-19
Les tribunaux se prononceront également en 2024 sur les réclamations d’interruption d’affaires en lien avec la pandémie. Un certain nombre de recours ont déjà été rejetés. La Cour d’appel de l’Ontario a maintenu le rejet de l’affaire Workman Optometry Professional Corporation v. Certas Home and Auto Insurance Company, dans laquelle le juge de première instance avait notamment décidé que ni la COVID-19, ni les ordonnances des autorités gouvernementales en lien avec celle-ci n’avaient causé de dommages physiques indemnisables selon les polices d’assurance en litige. Comme certaines réclamations de ce type doivent également être entendues au Québec, il sera intéressant de déterminer en quoi elles pourraient se distinguer des conclusions retenues dans l’affaire Centre de santé dentaire Gendron Delisle inc. c. La Personnelle, assurances générales inc., qui avaient abouti à un rejet des réclamations des dentistes dès l’autorisation, le tout sous réserve des particularités et conditions des polices.
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