Après avoir pris toutes les mesures possibles pour assurer la sécurité du lieu de travail et la santé de leurs employés, les sociétés se penchent maintenant en grand nombre sur les répercussions économiques de la pandémie de COVID-19. Toutes les entreprises sont touchées par la pandémie qui, dans bien des cas, aura des conséquences fâcheuses, que ce soit en raison des restrictions sur les voyages, des perturbations dans les bureaux ou au sein de la main-d’œuvre ou d’une baisse de la demande.
Les sociétés doivent absolument trouver des façons d’atténuer les conséquences de la pandémie sur leurs activités, particulièrement si elles éprouvent des difficultés financières. Il est également à prévoir qu’elles devront faire face à de sérieux problèmes de liquidité. Pour résister à la tempête et atténuer le risque que la responsabilité personnelle des administrateurs et dirigeants puisse être engagée, les administrateurs et la direction des sociétés doivent être pleinement conscients des devoirs, obligations et responsabilités qui leur incombent et bien connaître les mécanismes correspondants en matière d’insolvabilité qui sont à la disposition des sociétés. Les sociétés en difficultés financières ou qui craignent de l’être devraient envisager les mesures suivantes :
- Examiner les flux de trésorerie de la société avec des conseillers financiers – le fait de repérer rapidement les points faibles et les risques potentiels fera souvent la différence entre la restructuration réussie d’une entreprise et un processus menant directement à la liquidation de ses biens et de ses actifs, ou un processus dans lequel les créanciers prennent le contrôle de la situation;
- Recenser les fournisseurs et clients essentiels – faire la liste des fournisseurs ou des clients qui font partie intégrante des activités et des flux de trésorerie et déterminer ceux qui risquent de subir les contrecoups de la pandémie ou de voir leurs activités interrompues;
- Passer en revue les principaux contrats commerciaux – il est important de déterminer si la pandémie peut avoir des effets sur certaines clauses fondamentales, notamment les déclarations et garanties, les engagements, les droits de résiliation et les clauses d’exclusivité, qui pourraient limiter la capacité d’une société de changer de fournisseurs en cas d’interruption de l’approvisionnement. Il faut également vérifier si les contrats avec les fournisseurs et les clients contiennent des clauses de force majeure, grâce auxquelles les parties au contrat pourraient être libérées de l’exécution de leurs obligations. Pour en savoir davantage sur le recours aux clauses de force majeure et sur leurs effets, consultez le récent article de BLG intitulé Les risques contractuels au temps de l’épidémie de COVID-19, publié le 11 mars 2020.
- Examiner les contrats de financement – il y a lieu de déterminer si la société risque de manquer à ses engagements financiers en raison d’une perte de revenus ou d’une baisse de la valeur de ses actifs, et si elle remplit toutes les conditions nécessaires pour accéder à des fonds additionnels;
- Examiner le contrat d’assurance contre les pertes d’exploitation de la société – il s’agit de s’assurer que le contrat d’assurance de la société couvre les pertes d’exploitation découlant de la pandémie de COVID-19.
Ces mesures permettront à la société de détecter les problèmes et les risques potentiels et d’agir en conséquence.
Les sociétés doivent également tenir compte des obligations des administrateurs et des dirigeants envers la société et d’autres parties intéressées, comme les gouvernements (fédéral et provinciaux), les créanciers et les employés. Les administrateurs et les dirigeants peuvent voir leur responsabilité personnelle engagée de façon substantielle en vertu de diverses lois. Les plus importantes responsabilités légales auxquelles les administrateurs s’exposent sur le plan personnel sont les suivantes :
- responsabilité environnementale – les administrateurs sont tenus au minimum (i) de s’assurer que les dirigeants ont été chargés de mettre en place des programmes de conformité environnementale suffisants et de faire rapport sur ceux-ci; (ii) de passer en revue les rapports environnementaux et de faire le suivi avec les dirigeants; (iii) de réagir sans tarder si des problèmes environnementaux sont portés à leur attention;
- responsabilité relative aux régimes de retraite – les administrateurs doivent veiller à ce qu’une politique de gouvernance adéquate énonçant les responsabilités du conseil à l’égard des régimes de retraite des employés soit en place. Ils doivent également passer en revue les rapports actuariels annuels ainsi que les procès-verbaux des réunions des comités d’audit et sur les régimes de retraite et insister pour être indemnisés à l’égard des actions en justice liées aux régimes de retraite des employés;
- retenues à la source non versées (y compris la TVH (TVQ)/TPS) – les administrateurs doivent s’assurer que (i) des comptes sont établis pour les retenues et les versements; (ii) les dirigeants des fonctions financières de la société font rapport régulièrement sur ces comptes; (iii) la direction confirme que les retenues et les versements ont été faits;
- non-paiement du salaire d’employés – les administrateurs doivent exiger que la haute direction lui fournisse des mises à jour confirmant le paiement du salaire des employés dans les délais prévus, y compris le paiement des primes, des heures supplémentaires et des vacances;
- responsabilité en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la « LFI ») – les administrateurs doivent examiner les états financiers de la société avant d’approuver les versements de dividendes, les rachats d’actions, les licenciements et les indemnités de cessation d’emploi, ainsi que les prestations incitatives. Les administrateurs doivent s’opposer si la direction ou le conseil décide de faire un paiement qui, selon eux (i) est fait à un moment où la société est insolvable ou pourrait rendre la société insolvable; (ii) est manifestement supérieur à la juste valeur marchande; (iii) est fait en dehors du cours normal des affaires.
Dans la plupart des cas, les administrateurs n’engageront pas leur responsabilité personnelle s’ils peuvent établir qu’ils se sont fiés de bonne foi à des états financiers préparés par un dirigeant ou à un rapport écrit d’un auditeur, et qu’ils ont agi avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve en pareilles circonstances une personne prudente.
Une fois que la société a confirmé que ses administrateurs et dirigeants ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter d’engager involontairement leur responsabilité personnelle, la société doit étudier les choix qui s’offrent à elle pour faire face à une crise de liquidité réelle ou imminente. Bien souvent, ces choix incluent la restructuration extrajudiciaire comprenant une ou plusieurs des mesures suivantes :
- la vente d’actifs hors exploitation ou non essentiels;
- la renégociation d’ententes avec les principaux clients, locateurs, fournisseurs et bailleurs de fonds (révision des contrats d’approvisionnement et de financement, renégociation de la totalité ou d’une partie du prix contractuel d’un produit en raison de l’augmentation des coûts, renégociation des clauses d’exclusivité et conclusion de conventions d’atermoiement);
- la conversion de certaines dettes en capitaux propres;
- la possibilité de fusionner des divisions commerciales ou des unités d’exploitation, ou de s’en départir.
Il arrive parfois que la restructuration hors cours ne soit pas possible, ou que la société doive suivre l’une des procédures officielles suivantes pour mener à bien sa restructuration :
- déposer un avis d’intention de faire une proposition à ses créanciers et le dépôt d’une proposition en vertu de la LFI – ce mode de restructuration est habituellement utilisé par les petites sociétés qui cherchent à se restructurer sans trop de complications. Toutefois, si les propositions permettent de se restructurer à moindre coût, les délais accordés sont assez serrés. Une société qui ne réussit pas à faire approuver sa proposition par le nombre requis de créanciers de chaque catégorie sera automatiquement déclarée faillie;
- obtenir une ordonnance de protection sous la LACC et le dépôt d’un plan d’arrangement ou une transaction en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC ») – la restructuration sous le régime de la LACC offre aux sociétés une plus grande souplesse que ne le permet la LFI. En outre, les délais à l’intérieur desquels un plan d’arrangement ou une transaction doit être préparé sont moins stricts. Toutefois, le recours à la LACC se limite aux sociétés aux prises avec des réclamations totalisant plus de 5 M$ CA. Les banques, banques étrangères, sociétés d’assurance, sociétés de fiducie ou sociétés de personnes cherchant à se restructurer ne peuvent avoir recours à la LACC;
- soumettre un arrangement en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») – les dispositions relatives aux arrangements de la LCSA peuvent être utilisées afin d’apporter des changements à la structure du capital d’une société, notamment pour convertir une dette en capitaux propres ou des actions privilégiées en actions ordinaires, ou pour supprimer ou diluer des actions ordinaires émises;
- faire cession de ses biens en faillite en vertu de la LFI – si une société est incapable de se restructurer, elle peut choisir, ou être forcée par ses créanciers, de procéder à sa liquidation en vertu de la LFI. Aux termes des dispositions sur la faillite de la LFI, un syndic de faillite est nommé à l’égard des biens et des actifs de la société. Les administrateurs et dirigeants de la société sont alors déchargés de tout pouvoir de décision pour le compte de la société. Une liquidation en vertu de la LFI vise à permettre une distribution équitable des actifs non grevés d’un débiteur entre ses créanciers non garantis.
En ces temps difficiles, les administrateurs et dirigeants d’une société qui connaît de tels problèmes, y compris la perspective d’une crise de liquidité et de l’insolvabilité subséquente, doivent prendre des mesures proactives pour mieux résister à la tempête. L’équipe Insolvabilité et restructuration de BLG est plus que jamais à la disposition des sociétés et de leurs administrateurs et dirigeants.
Si vous avez des questions ou si quelque chose vous préoccupe, n’hésitez pas à communiquer avec l’un de nos experts en insolvabilité et restructuration ci-dessous.
