Alors que la COVID-19 se propage partout dans le monde et bouleverse notre quotidien, les entreprises se démènent pour offrir une réponse appropriée aux directives, conseils et recommandations du gouvernement. Elles tentent également d’assurer la sécurité de leurs employés, de leurs clients et des autres personnes avec lesquelles elles interagissent. Nous nous trouvons devant des défis sans précédent qui évoluent de jour en jour, parfois même d’heure en heure.
Les mesures qui ont et seront mises en place ou recommandées pour ralentir la propagation de la COVID-19 poussent les chefs d’entreprise à prendre des décisions difficiles. Ces derniers se demandent s’ils devraient réduire leurs heures, inciter ou obliger leurs employés à travailler à distance, procéder à des mises à pied, limiter les services offerts ou suspendre temporairement leurs activités.
De telles questions soulèvent des problèmes juridiques de taille qui ont des incidences considérables sur toutes les entreprises, y compris les locateurs et les locataires. Un locateur qui a fermé son immeuble, en a interdit l’accès ou a cessé de fournir des services peut-il exiger que ses locataires continuent de payer leur loyer? Un locataire peut-il décider de cesser ses activités? S’il cesse ses activités, est-il encore tenu de payer son loyer? Les locateurs et les locataires ont-ils des recours particuliers en cas de défaut lié à la COVID-19? Les chefs d’entreprise doivent évaluer l’incidence de leurs décisions sur leurs obligations contractuelles courantes; pour les locateurs et les locataires, ces obligations comprennent les dispositions du bail.
Un bail exhaustif vise à prévoir toutes les situations raisonnables qui pourraient influencer les relations entre locateur et locataire. Bien évidemment, peu de baux avaient prévu la pandémie de COVID-19 et les perturbations mondiales qui en résulteraient. Les réponses aux questions que se posent les locateurs et les locataires pourraient néanmoins se trouver dans ce document.
Dispositions pertinentes du bail
Force majeure (soit un retard inévitable)
Une clause de force majeure vise habituellement les situations où le locateur ou le locataire ne peut exécuter un engagement donné en raison d’un événement indépendant de sa volonté. Habituellement, les baux comprennent une liste de certains cas de force majeure. La pandémie pourrait, ou non, faire partie de cette liste.
Dans la plupart des baux, la clause de force majeure ne permet pas la résiliation du bail mais suspend plutôt l’exécution d’une obligation tant que le cas de force majeure n’a pas pris fin. Habituellement, la principale exception à cette suspension est le maintien du paiement de loyer par le locataire.
Clause de maintien des activités
Dans un bail commercial typique, le locataire a l’obligation d’exercer ses activités à partir des locaux de manière active et continue. On mentionne souvent que l’incapacité de démontrer l’exercice continu de ses activités constitue un cas de défaut qui peut donner lieu à l’obligation, pour le locataire, de payer un loyer supérieur pour chaque jour où il n’exerce pas ses activités. Un tel défaut peut également conférer au locateur le droit de résilier le bail.
Dispositions relatives à la conformité aux lois applicables
Les baux stipulent habituellement que les deux parties sont tenues de s’acquitter de leurs obligations prévues dans le bail d’une manière conforme aux lois applicables. Dans les circonstances actuelles, cette disposition pourrait s’avérer particulièrement problématique si différents ordres de gouvernement donnent des directives contradictoires. En cas d’incompatibilité entre la clause de maintien des activités et celle portant sur la conformité aux lois, il est probable que, si un gouvernement ordonne au locataire de cesser ses activités, la clause portant sur la conformité aux lois aura préséance.
Clause sur l’usage et la jouissance paisible
Il s’agit de l’une des dispositions fondamentales d’un bail. Aux termes de cette clause, le locateur s’engage à accorder à son locataire la jouissance paisible des lieux. Cela signifie que le locataire peut utiliser les lieux et y accéder de façon exclusive, sans interruption majeure de la part du locateur ou d’une personne qui se présente en son nom. Cette clause est généralement exécutoire tant que le locataire se conforme à ses obligations prévues dans le bail.
Clauses sur le contrôle des locaux
Ces clauses permettent au locateur de fermer une partie ou la totalité des locaux qui lui appartiennent mais, en règle générale, uniquement dans les situations où des travaux de réparation et d’entretien sont nécessaires ou souhaités.
Directives d’ordre sanitaire du locateur
Bien que cette pratique ne soit pas encore usitée dans les modèles de bail normalisés, certains locateurs ont commencé à inclure une exigence selon laquelle les locataires sont tenus de se conformer aux directives d’ordre sanitaire et sécuritaire du locateur, qui sont imposées au profit de la propriété dans son ensemble.
Circonstances factuelles
Pour régler une question précise relativement à la COVID-19, il est important de porter attention, en plus du libellé du bail, à d’autres circonstances factuelles pertinentes, comme les suivantes :
- la nature des locaux (S’agit-il d’un immeuble à plusieurs locataires ou à locataire unique? S’agit-il d’un immeuble de commerce de détail, de bureaux ou industriel?);
- l’importance que représente le locataire pour l’édifice;
- l’importance que représente l’emplacement pour le locataire;
- la volonté et la capacité du locateur et du locataire à traverser la crise de la COVID-19 ensemble, en gardant à l’esprit que le locateur pourrait être tenu d’effectuer des versements hypothécaires, de payer les frais d’exploitation et l’impôt foncier de même que de combler les attentes des actionnaires et des investisseurs, et que le locataire pourrait avoir à payer ses employés et fournisseurs ainsi qu’à répondre aux attentes des actionnaires et des investisseurs;
- la façon dont pourra être perçue la situation du point de vue des relations publiques;
- les valeurs morales et éthiques des parties dans le cadre d’une crise mondiale sans précédent.
Question cruciale
Parmi les nombreuses questions posées, la plus urgente consiste à savoir si un locateur peut obliger un locataire à continuer de payer son loyer même si celui-ci n’exerce plus d’activité dans les locaux. Dans l’hypothèse où un examen du bail ne révélerait pas que le locataire a clairement le droit de réduire son loyer ou de cesser ses activités dans le cas d’une pandémie ou d’une situation où les autorités gouvernementales ordonneraient la fermeture des locaux ou de l’immeuble ou dans toute autre circonstance factuelle inédite :
- Il est improbable qu’un tribunal permettrait à un locataire de retarder le paiement de son loyer au cours de la période en question. Cependant, si le locateur ne respecte pas son obligation de garantir au locataire la jouissance paisible des lieux ou s’il n’est pas en mesure de fournir les services dont le locataire a besoin pour utiliser les locaux, il serait alors possible d’envisager une diminution de loyer. Même dans une situation où les locaux ou l’ensemble d’un édifice seraient fermés aux termes d’exigences gouvernementales, l’éventualité que ce scénario constitue un manquement à l’engagement du locateur quant à la jouissance paisible des lieux demeure discutable. Dans un tel cas, une fermeture ordonnée par le gouvernement serait plus susceptible de constituer un cas de force majeure. Une clause de force majeure typique ne dispense pas le locataire de son obligation de payer son loyer, même si elle peut dispenser le locateur de l’obligation de fournir les services et l’accès aux locaux en question.
- Nonobstant ce qui précède, compte tenu de la pression immense que subissent les entreprises qui doivent payer leur loyer alors qu’elles ne sont pas en mesure d’occuper leurs locaux, il est possible i) qu’une aide gouvernementale soit offerte pour aider les locataires à payer leur loyer au cours de cette période; ii) qu’une mesure législative qui aurait une incidence sur le loyer soit adoptée ou iii) qu’un tribunal tente d’adapter aux circonstances les doctrines en equity.
- De plus, les locateurs et les locataires auraient avantage à examiner attentivement leurs polices d’assurance contre les pertes d’exploitation et la perte de loyer afin d’établir si le loyer est garanti au cours de la période de fermeture. La plupart de ces polices garantissent habituellement les paiements au cours d’une période où des dommages matériels interrompent les activités des locataires. Il se peut également que certaines prévoient la prise en charge des pertes pour interruption d’exploitation résultant des fermetures ordonnées par le gouvernement, bien que ce type de garantie soit moins courant et que de nombreuses polices d'assurance contre les pertes d’exploitation excluent précisément les interruptions résultant d’infections bactériennes ou virales.
Porter attention aux détails
Nous prévoyons qu’il se présentera plusieurs situations où des locateurs voudront fermer leurs immeubles de commerce de détail ou de bureaux tout en entendant continuer de percevoir le loyer des locataires. Nous nous attendons également à ce que des locataires souhaitent suspendre leurs activités et soit cesser de payer leur loyer, soit payer un loyer réduit ou le différer jusqu’à la reprise de leurs activités normales, sans que le locateur ne résilie leur bail en invoquant un cas de défaut.
Dans le contexte de la COVID-19, il importe de tenir compte de plusieurs circonstances pour établir si un locateur peut tenter de toucher le loyer de ses locataires et si un locataire peut suspendre ses activités sans pour autant résilier son bail ou payer son loyer. Il convient de porter attention non seulement aux dispositions applicables du bail abordées ci-dessus, mais également aux lois applicables dans le territoire concerné, ainsi qu’aux directives, conseils ou recommandations courants du ministre de la Santé, des administrations municipales et des autorités de la santé locale.
Ces questions ne sont pas statiques. De nouveaux enjeux surgiront et de nouvelles circonstances pertinentes se présenteront. Les locateurs et locataires qui évaluent leurs options doivent être disposés à revoir leur position rapidement compte tenu de l’évolution rapide de la situation.
Le présent document ne constitue pas un avis juridique. Les locateurs ou locataires qui souhaiteraient obtenir des conseils sur les questions juridiques soulevées par la COVID-19 sont priés de communiquer avec les personnes-ressources indiquées ci-dessous, qui sont prêtes à les aider à gérer cette situation sans précédent.
