une main qui tient une guitare

Perspectives

29 juin 2018

Les acvm publient leurs propositions révisées de réformes « axées sur le client » et annoncent leurs orientations concernant la rémunération intégrée des titres d’opc

Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont enfin regroupé leurs initiatives de longue date portant sur les enjeux de protection des investisseurs qu’elles jugent liés à la relation client-personne inscrite et aux méthodes actuelles de rémunération des titres d’organismes de placement collectif (OPC). À cet effet, elles ont publié le 21 juin dernier deux documents importants :

Ces deux projets en sont à leur sixième année d’analyse réglementaire approfondie. Ils découlent de préoccupations valables des ACVM, qui estiment que le régime actuel ne sert pas bien les intérêts des investisseurs individuels, d’où la nécessité de ces réformes.

Même si c’est la première fois qu’on publie des projets de modification officiels du Règlement 31-103 et de son Instruction générale, il s’agit en fait de la troisième version des propositions des ACVM. Visiblement, les ACVM ont tenu compte des nombreux commentaires constructifs portant sur les propositions antérieures et ont apporté des changements assez importants – dont certains sont positifs, selon nous. Quelques propositions de la publication d’avril 2016, dont la plus controversée, ont été mises de côté. Elles feront l’objet d’un examen approfondi pendant la mise en œuvre des réformes du Règlement 31-103 ou à une date ultérieure indéterminée. Par exemple :

  • Le projet de mise en place d’une norme « réglementaire » d’agir au mieux des intérêts de toutes les personnes inscrites est abandonné et ne sera pas réévalué, du moins tant que les ACVM constateront que les réformes du Règlement 31-103 « donnent les résultats escomptés pour les investisseurs ». Notons toutefois que les ACVM emploient abondamment la tournure « au mieux des intérêts du client » dans les réformes du Règlement 31-103, ce qui donnera probablement le même résultat.
  • Les obligations de compétence des personnes inscrites et de leurs représentants seront définies dans le cadre d’un processus distinct.
  • Les titres et désignations, notamment l’utilisation du terme « conseiller », feront aussi l’objet d’un processus distinct, même si les réformes du Règlement 31-103 traitent de la question.
  • Une obligation fiduciaire « légale » sera imposée aux gestionnaires d’actifs ou de portefeuilles sous mandat discrétionnaire dans les provinces qui n’en prévoient actuellement pas.
  • La clarification du rôle de la personne désignée responsable et du chef de la conformité fera l’objet de travaux distincts.

La consultation sur les réformes du Règlement 31-103 se termine le 19 octobre 2018.

Les ACVM ont aussi annoncé leurs orientations pour le projet de réformes des frais des OPC, qui englobe trois grandes refontes :

  • Des indications étoffées pour les conflits d’intérêts associés au versement de « commissions intégrées » par les gestionnaires de fonds d’investissement et à la réception de telles commissions par les courtiers et leurs représentants. Ces indications font partie des réformes du Règlement 31-103.
  • Un projet d’interdiction de toute forme de frais d’acquisition reportés associés à la souscription de titres d’OPC offerts au public.
  • Un projet d’interdiction des commissions de suivi payables aux courtiers exécutants (ou « à escompte ») pour la distribution de titres d’OPC.

Les réformes des frais des OPC n’ont pas encore été publiées pour consultation. Les ACVM publieront — normalement en septembre 2018 — un projet de règles à cette fin.

Les ACVM se disent également en faveur des démarches entreprises par l’ACFM et l’OCRCVM afin d’élargir la portée des obligations d’information des investisseurs concernant le coût de propriété des titres d’OPC (coût total, frais de gestion compris). Nous pensons que d’autres renseignements seront diffusés sur les concepts du document de discussion de l’ACFM, publié pour consultation le 19 avril 2018.

Réformes du Règlement 31-103 : étoffement de la réglementation en place et des indications réglementaires

En règle générale, les réformes du Règlement 31-103 intègrent des règles ou des concepts réglementaires d’organismes d’autoréglementation (OAR), ou élargissent leur champ d’application à toutes les personnes inscrites. Les ACVM ont aussi des « pratiques exemplaires » codifiées, édictées par leur personnel dans des publications ou des comptes rendus d’audits de conformité antérieurs. Dans bien des cas, ces règles et concepts sont trop poussés; nous avons donc d’importantes réserves quant à leur applicabilité et à leur bien-fondé, et nous considérons que certains d’entre eux constituent un idéal de perfection presque impossible à atteindre pour les sociétés et leurs représentants.

Ces réformes, dites « axées sur le client », sont conçues pour encourager les sociétés et leurs représentants à faire passer les intérêts des investisseurs avant tout autre aspect pertinent de la relation client-personne inscrite. Il s’agit d’un objectif tout à fait admirable, auquel nous adhérons — et il en va sans doute de même pour toutes les personnes inscrites. Par contre, nous ne sommes pas nécessairement d’accord avec la portée du projet de modification de la réglementation dans sa forme actuelle. En particulier, plusieurs propositions risquent d’entraîner des conséquences non délibérées, notamment une restriction du choix de fournisseurs de services d’investissement pour les investisseurs et des options d’investissement offertes par ces derniers. Nous formulons aussi les observations préliminaires suivantes :

  • Même si les ACVM affirment que leurs propositions se veulent « adaptables » à la taille et au volume d’affaires des sociétés et qu’il ne s’agit pas d’une « approche uniforme», nous demeurons sceptiques, car les règles/indications ne devraient (et ne pourront) pas s’appliquer à toutes les sociétés. Il ne fait aucun doute que d’autres enjeux des réformes seront abandonnés dans les prochaines semaines et les prochains mois.
  • Si les réformes du Règlement 31-103 entraient en vigueur, les OAR (l’OCRCVM et l’ACFM) auraient manifestement beaucoup de travail à faire pour rendre leurs règles conformes aux nouvelles exigences. Aux yeux des acteurs du secteur, ces réformes nécessiteront une révision des modèles d’affaires et des services et titres offerts au public, ainsi qu’une refonte complète des règles de conformité, de la tenue de dossiers, et des systèmes de formation de toutes les personnes inscrites.
  • Il sera important d’examiner et de commenter le moment choisi pour opérer la transition. La plupart des nouvelles règles/indications devraient prendre effet deux ans après l’entrée en vigueur des modifications finales. Compte tenu du temps minimal nécessaire à leur élaboration, elles ne devraient pas entrer en vigueur avant 2021. Nous présentons plus loin les règles assorties d’une période transitoire proposée plus courte.
  • Nous recommandons aux personnes inscrites de lire l’« Analyse des répercussions réglementaires des réformes » préparée par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO); ce document se trouve à l’annexe E de la publication du 21 juin de la CVMO. La Commission y présente son point de vue sur les répercussions attendues ainsi que les motifs des diverses propositions, d’une façon qui ne ressort peut-être pas clairement de l’avis et des documents de projet de réformes des ACVM.

Aperçu des propositions importantes

Dans les paragraphes qui suivent, nous résumons les principales réformes du Règlements 31-103 et présentons certains de nos avis quant à leurs répercussions. Nous constatons que la plupart des nouvelles règles proposées sont concises; ce sont les indications constituant la politique des ACVM, énoncées dans l’Instruction générale, qui sont souvent longues et risquent de susciter les problèmes les plus importants. Notre résumé vise à donner un aperçu des propositions. Au cours des prochaines semaines, nous continuerons d’étudier ces propositions de concert avec nos clients.

Nouvelle obligation de formation pour les sociétés inscrites : Les sociétés devront donner (ou faire donner) à leurs représentants de la formation sur le respect de la réglementation en valeurs mobilières et les titres offerts par la société, notamment sur « la structure, les caractéristiques, le rendement et le risque, et les coûts initiaux et récurrents » de ces titres, ainsi que l’incidence de ces coûts. Les programmes de formation devront être consignés par écrit et leur efficacité devra être vérifiée périodiquement. La formation spécifique devrait porter sur la détection des conflits d’intérêts et sur l’importance d’accorder la priorité aux intérêts du client au moment de déterminer si un produit donné lui convient. Les sociétés seront tenues d’analyser tous les titres qu’elles recommandent et de donner à leurs représentants une formation sur leurs produits.

Nouvelles obligations concernant la tenue de dossiers, les politiques et les procédures : Les sociétés devront documenter la formation donnée à leurs représentants; les moyens mis en œuvre pour régler les conflits d’intérêts décelés « au mieux des intérêts des clients »; leurs pratiques de vente, leurs régimes de rémunération et leurs mesures incitatives; et les mesures prises pour respecter les nouvelles interdictions de « communications trompeuses » et leur obligation de fournir aux clients une information précise. Les sociétés seront également tenues de réviser leurs politiques et leurs procédures pour rendre compte de ces exigences accrues.

Obligations plus poussées en matière de connaissance du client : En plus de prendre des mesures raisonnables pour établir l’identité des clients et de vérifier qu’elles disposent de renseignements suffisants sur les besoins et les objectifs de placement d’un client, les personnes inscrites devront s’assurer qu’elles ont des renseignements suffisants sur sa situation personnelle, sa situation financière, ses connaissances en matière de placement, son profil de risque et son horizon temporel de placement. Imposées par les OAR, ces obligations s’appliqueront désormais à toutes les personnes inscrites. Toute l’information relative à la connaissance du client devra être examinée : i) par la personne inscrite, lorsqu’elle a ou devrait raisonnablement avoir connaissance d’un changement significatif dans cette information; ii) par la personne inscrite, au moins une fois tous les 12 mois pour les comptes gérés de façon discrétionnaire; iii) par le courtier sur le marché dispensé, dans les 12 mois précédant la réalisation d’une opération pour le client ou la formulation d’une recommandation à celui-ci; iv) pour tous les autres comptes, au moins une fois tous les 36 mois par la personne inscrite.

L’Instruction générale contient d’importantes indications sur les divers éléments de la connaissance du client. En particulier, les ACVM expliquent qu’elles demanderont aux sociétés d’élaborer un processus pour déterminer les éléments subjectifs de la connaissance du client et les façons de reconnaître les « changements significatifs » dans la situation d’un client (et d’y répondre). Les clients devront confirmer l’information à leur sujet par une signature ou par des notes dans le dossier client. Les ACVM reconnaissent que le niveau de détail des renseignements exigés concernant un client dépendra de la nature des services fournis par la personne inscrite, laissant entendre que les exigences les plus élevées s’appliqueront aux comptes gérés de façon discrétionnaire. Dans la plupart des cas, les ACVM semblent indiquer que les personnes inscrites devront éviter de croire le client sur parole. En guise de vérification supplémentaire, elles devront poser des questions exploratoires et demander d’autres renseignements. Chose certaine, on peut s’attendre à ce qu’il ne soit plus acceptable de prendre au pied de la lettre les renseignements inscrits par le client sur un simple formulaire.

Obligations plus poussées en matière de connaissance du produit : En ce qui concerne la connaissance du produit, les sociétés inscrites devront : se garder d’offrir un titre à leurs clients tant qu’elles n’auront pas pris des mesures raisonnables pour bien le connaître, notamment par une « comparaison avec les titres similaires offerts sur le marché »; approuver le titre; et le surveiller et l’évaluer en continu.

Les représentants auront eux aussi des obligations, notamment celle de prendre des mesures raisonnables pour comprendre les coûts initiaux et récurrents du titre ainsi que l’incidence de ces coûts. Les représentants devront se garder d’acheter, de vendre ou de recommander un titre à moins d’avoir pris des « mesures raisonnables » pour comprendre « de façon générale » les titres offerts par la société ainsi que leurs similitudes et différences par rapport aux titres semblables. Pour remplir ses obligations, la société devra veiller à ce que les représentants disposent de l’information nécessaire sur chaque titre qu’elle aura approuvé.

Elle devra également respecter les obligations de connaissance du produit avant qu’un client puisse y transférer des titres détenus dans une autre société. De plus, des exigences particulièrement poussées sont prévues concernant la connaissance des produits exclusifs (« émetteurs reliés et émetteurs associés »). De toute évidence, la conformité du processus de connaissance du produit passera par une comparaison entre le titre approuvé, y compris les titres exclusifs approuvés, et les titres similaires offerts sur le marché. Les indications sur la connaissance du produit sont nombreuses, tout comme les exigences des ACVM à l’endroit des sociétés et des représentants. Les programmes de formation seront étroitement liés aux exigences de connaissance du produit.

Obligations plus poussées en matière d’évaluation de la convenance au client : Aux termes des règles élargies concernant la convenance, la personne inscrite devra déterminer si les « mesures prises relativement à un placement » pour un client, y compris l’ouverture d’un compte, conviennent au client, d’après: l’information de connaissance du client; la connaissance du produit par la personne inscrite; les caractéristiques et les coûts du compte; l’incidence de la mesure sur le compte du client (y compris sur la concentration et la liquidité du portefeuille du client, à l’égard de tous les comptes qu’il détient auprès de la personne inscrite); l’incidence réelle et potentielle des coûts; et une prise en compte des autres possibilités raisonnables.

En plus de ce qui précède, toute mesure précise doit également « donner préséance aux intérêts des clients ». Des obligations de mise en garde sont également incluses. La convenance devra dorénavant être déterminée en continu, y compris lorsque la personne inscrite découvre qu’un titre ou un compte ne répond plus aux critères de convenance du client. Les clients autorisés pourront toujours renoncer à l’évaluation de la convenance, sauf s’ils ont ouvert un compte géré par la personne inscrite.

Le projet d’instruction générale comprend un grand nombre d’indications sur le respect par les personnes inscrites des exigences plus poussées des ACVM en matière d’évaluation de la convenance. Par exemple, les sociétés devront disposer de politiques et de procédures pour démontrer que le processus d’évaluation de la convenance est appliqué uniformément dans toute l’entreprise et se doter de procédures pour calculer, surveiller et gérer, notamment par l’application de seuils, le risque de concentration dans le portefeuille d’un client. En résumé, les ACVM exigeront que les personnes inscrites puissent démontrer que toute mesure prise pour un client a été mise en œuvre d’une façon qui donne préséance à l’intérêt du client. Les ACVM expliquent qu’elles examineront comment les personnes inscrites évaluent la convenance en se fondant sur ce qu’une « personne inscrite raisonnable » aurait fait en pareilles circonstances.

Obligations plus poussées en matière de détection et de gestion des conflits d’intérêts : Les règles actuelles prévoient que les conflits d’intérêts importants (réels ou potentiels) doivent être décelés. Aux termes des nouvelles règles, tous les conflits (et plus seulement ceux dits « importants »), y compris ceux qui sont « raisonnablement prévisibles », devront être répertoriés et gérés « au mieux des intérêts du client ». Si le conflit ne peut être géré au mieux des intérêts du client, il doit être « évité » [interdit]. Les conflits doivent être divulgués aux clients, mais les personnes inscrites ne peuvent pas se contenter d’une divulgation pour régler les conflits au mieux des intérêts du client. Les indications portant sur la détection et le règlement des conflits d’intérêts sont nombreuses et exhaustives, mais nécessitent généralement que les sociétés instaurent des processus bien définis. En outre, peu d’entre elles traitent d’un type précis de conflit ou de la façon de mettre en œuvre ces processus. Sont expressément mentionnés les conflits découlant de la rémunération de tiers, de programmes de mesures incitatives internes et de l’offre de produits exclusifs.

Les ACVM devront clarifier leurs exigences quant à l’information à communiquer aux investisseurs concernant la rémunération, car l’Instruction générale énonce qu’une personne inscrite (y compris un représentant) « doit divulguer toute commission ou autre rémunération qu’elle recevra relativement à l’opération ». Difficile de dire si c’est le représentant (plutôt que la société) qui doit divulguer la rémunération qu’il reçoit de cette société; cette obligation serait beaucoup plus stricte que les exigences actuelles des ACVM et des OAR. Une indication prévoit expressément que la personne inscrite « ne peut recommander un produit ou un service uniquement parce qu’il lui procure une rémunération plus élevée que d’autres». La personne inscrite pourrait vraisemblablement documenter et démontrer d’autres facteurs, mais cette possibilité demeure floue. La création d’un document de déclaration des conflits est recommandée afin de faciliter le respect de cette obligation.

Nouvelles restrictions concernant les ententes d’indication de clients : Les personnes non inscrites pourront toujours indiquer des clients, mais elles ne pourront plus recevoir de commissions d’indication de clients. La durée de paiement de ces commissions sera désormais limitée à 36 mois, et elles ne pourront pas dépasser 25 % des frais et commissions perçus auprès du client par la partie ayant reçu l’indication. Il sera également interdit d’augmenter les frais et commissions du client en raison d’une commission d’indication. Il est proposé que les restrictions concernant les commissions d’indication prennent effet dès la mise en place des nouvelles règles, mais que les ententes existantes puissent rester en vigueur pendant trois ans avant d’être visées.

Selon nous, ces restrictions seront problématiques pour un grand nombre d’acteurs du secteur. L’étude d’impact de la réglementation de la CVMO est utile pour comprendre le raisonnement derrière les propositions des ACVM, de sorte que d’autres possibilités pourront être suggérées dans le cadre de la consultation. La CVMO craint que des personnes renoncent à l’inscription pour indiquer des clients à des personnes inscrites en échange d’une commission, sans que leurs activités soient assujetties à quelque surveillance réglementaire que ce soit, entre autres. Il faudrait également clarifier les modalités entourant la vente d’un volume d’affaires par un représentant dans le cas où ce dernier reçoit pour cette vente une contrepartie qui dépend des commissions que le client verse à la partie acquéreuse. Pour le moment, on ne sait pas si ces accords de contrepartie tomberont sous le coup des restrictions proposées concernant les ententes d’indication de clients.

Nouvelles règles et obligations plus poussées en matière de communication de l’information et de présentation des services : Même si les ACVM affirment qu’elles poursuivront leurs travaux sur les « titres et désignations », les nouvelles règles contre les « communications trompeuses » tempéreront les ardeurs des représentants. Tous les titres devront être approuvés par la société concernée, et il sera interdit d’« utiliser un titre, une désignation, une récompense ou une reconnaissance » qui se fonde partiellement ou entièrement sur le volume de ventes ou le chiffre d’affaires généré. Les personnes inscrites ne peuvent présenter leurs services d’une manière pouvant raisonnablement être considérée comme trompeuse quant à leurs qualifications et aux produits ou services offerts. Elles ne peuvent pas non plus utiliser tout « titre de direction », comme président ou vice-président, auquel elles n’ont pas été nommées en vertu du droit des sociétés applicable. Le document renferme d’autres indications sur les communications trompeuses, notamment pour toute présentation exagérée de produits ou services offerts aux clients. Les sociétés qui servent la clientèle de détail doivent « rendre publics » certains renseignements qui favorisent la prise de décisions éclairées par les investisseurs, qui sont peut-être à la recherche d’options d’investissement. L’obligation de fournir aux clients de l’information sur la relation a également été étoffée.

Prochaines étapes

Les réformes du Règlement 31-103 et des frais des OPC résultent d’un des examens les plus longs et les plus détaillés Les réformes du Règlement 31-103 et des frais des OPC résultent d’un des examens les plus longs et les plus détaillés jamais réalisés sur la réglementation en place et les pratiques du secteur. En plus de bien comprendre les répercussions possibles de ces réformes pour votre société — y compris vos représentants —, vous devrez absolument songer aux éventuels changements à apporter à vos modèles et pratiques d’affaires afin de répondre aux nouvelles exigences proposées. Il serait donc judicieux d’inclure dans vos commentaires sur les réformes du Règlement 31-103 — et celles des frais des OPC (lorsqu’elles auront été publiées) — une analyse de leurs répercussions pour votre société, vos employés, vos représentants et vos clients. Ces refontes étant considérées comme des réformes « axées sur le client », il sera important de faire état de l’incidence qu’elles auront sur les services et les options d’investissement que vous offrez à vos clients. Nous suivons de près l’évolution des différentes réformes de la réglementation applicable aux personnes inscrites depuis de nombreuses années, et nous participons activement aux discussions entourant les pratiques et les incitatifs de vente, les frais de titres d’OPC ainsi que la communication de l’information.

Nous serions ravis de vous aider à en apprendre plus sur le sujet et à analyser ces réformes afin de mesurer leur incidence pour votre société. Nous comptons préparer une lettre de commentaires sur les réformes du Règlement 31-103, puis sur celles des frais des OPC lorsqu’elles auront été publiées, comme nous l’avons fait pour toutes les autres publications sur ces questions. Nous serions enchantés de vous accompagner dans la préparation de vos commentaires.

Pour en savoir plus, ou pour mieux comprendre l’incidence directe de ces réformes sur vos affaires, communiquez avec l’un des auteurs du présent bulletin, ou avec tout autre membre des groupes de pratique Gestion des investissements ou Litige relatif aux valeurs mobilières et réglementation de BLG.