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Perspectives

08 novembre 2023

Que signifie le Règlement sur la conduite commerciale en dérivés pour votre entreprise?

Alors que le secteur assimile la version finale du tant attendu Règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés (le « Règlement »), plusieurs de nos clients se demandent quelles seront les répercussions sur leur entreprise. Cet article vous aidera à déterminer si Règlement s’applique à votre entreprise et, le cas échéant, ce que vous devez faire et à quel moment.

Quels produits dérivés négociés de gré à gré sont visés par le nouveau régime?

Avant d’entrer dans le vif du sujet, nous souhaitons rappeler aux acteurs du marché qu’ils doivent d’abord s’assurer que les instruments dérivés visés sont effectivement inclus dans le champ d’application du régime réglementaire des produits dérivés négociés de gré à gré, y compris le Règlement. Le Règlement 91-506 sur la détermination des dérivés (ou l’équivalent dans la province ou le territoire concerné et son Instruction générale fournissent des lignes directrices pour déterminer quels instruments dérivés sont visés.  

Le Règlement s’applique-t-il à mon entreprise?

Le Règlement prévoit l’élaboration des politiques permettant certaines dispenses. Le critère fondé sur l’activité pour déterminer à qui s’applique le Règlement est très large. Toutefois, plusieurs sociétés visées par ce critère seront dispensées de l’application du Règlement ou de certaines de ses dispositions. Par exemple, plusieurs des obligations prévues au Règlement ne s’appliquent pas aux courtiers en placement membres de l’Organisme canadien de réglementation des investissements (OCRI), aux conseillers en valeurs mobilières inscrits ou aux conseillers en contrats à terme sur marchandises. Cela signifie que de nombreux courtiers et conseillers inscrits pourront s’appuyer en grande partie sur leur système de conformité existant, en faisant quelques ajouts et adaptations nécessaires pour se conformer au Règlement et tenir compte de la spécificité du marché des produits dérivés. 

Mon entreprise est-elle visée par le Règlement?

Le Règlement s’applique aux courtiers et aux conseillers en dérivés (collectivement, les sociétés de dérivés), ainsi qu’aux personnes physiques qui agissent pour le compte de ces sociétés, qu’elles soient inscrites ou non. Une personne ou une société est un courtier en dérivés si elle exerce l’activité consistant à effectuer des opérations sur dérivés; elle est un conseiller en dérivés si elle exerce l’activité consistant à conseiller autrui en matière de dérivés. Une analyse globale est nécessaire pour déterminer si une société exerce l’activité consistant à effectuer des opérations sur dérivés ou à conseiller autrui en matière de dérivés. L’instruction générale relative au Règlement dresse une liste non exhaustive de facteurs qui peuvent être pertinents aux fins de cette analyse.

Facteurs de détermination pour les courtiers

Facteurs de détermination pour les conseillers
  • Le fait d’agir à titre de teneur de marché – se tenir ordinairement prêt à effectuer des transactions sur dérivés
  • Le fait d’exercer l’activité, directement ou indirectement, de façon répétitive, régulière ou continue
  • Le fait de faciliter ou d’intermédier des transactions
  • Le fait d’effectuer des transactions dans l’intention d’être rémunéré
  • Le fait d’effectuer directement ou indirectement du démarchage relativement à des transactions
  • Le fait de fournir des services de compensation de dérivés
  • Le conseiller inscrit qui fournit des conseils à des clients en matière de dérivés
  • Le conseiller inscrit qui gère de façon discrétionnaire un compte client recourant à des dérivés
  • Le courtier en placement qui fournit des conseils à des clients en matière de dérivés ou de stratégies de négociation de dérivés
  • Le fait de recommander des dérivés ou des stratégies de négociation de dérivés à des investisseurs dans le cadre du démarchage général effectué sur une plateforme de dérivés en ligne

 

Si mon entreprise est visée par le critère fondé sur l’activité, peut-elle être dispensée de l’application du Règlement ou d’une partie de celui-ci?

Le Règlement prévoit des dispenses complètes et partielles. Si votre entreprise peut se prévaloir d’une dispense partielle, vous devriez déterminer quelles obligations continuent néanmoins de s’appliquer et quelles mesures doivent être prises pour vous y conformer.

Dispense de l’application du Règlement dans son ensemble

Dispense de l’application de certaines dispositions du Règlement

  • Transactions avec des membres du même groupe ou conseils à une entité du même groupe, à moins que cette entité ne soit un fonds d’investissement
  • Certains courtiers et conseillers étrangers à l’égard de transactions avec certaines contreparties
  • Certains utilisateurs finaux de dérivés qui ne sont pas inscrits en vertu de la législation sur les instruments dérivés, en valeurs mobilières ou en contrats à terme sur marchandises d’un territoire du Canada ou appartenant à une catégorie équivalente d’un territoire étranger de résidence 

 
  • Courtiers en placement membres de l’OCRI
  • Conseillers en valeurs mobilières inscrits ou conseillers en contrats à terme sur marchandises
  • Courtiers qui effectuent une transaction avec une contrepartie anonyme par le biais d’une plateforme de négociation de dérivés (terme employé par les Autorités canadiennes en valeurs mobilières [ACVM]) pour désigner un système d’exécution de swaps)
  • Institutions financières canadiennes, autres que les banques de l’annexe III de la Loi sur les banques (lesquelles pourraient bénéficier des dispenses plus larges applicables aux courtiers étrangers)
  • Courtiers qui (1) effectuent des transactions seulement avec une partie admissible à un dérivé (définie ci-après) et (2) comptaient au plus 250 millions de dollars en dérivés en cours à la fin du mois au cours des 24 mois précédents (y compris les transactions effectuées par certains membres du groupe, moins les transactions effectuées entre membres du même groupe)
  • Courtiers qui (1) effectuent seulement des transactions de dérivés sur marchandises dont la valeur sous-jacente n’est pas un cryptoactif, (2) effectuent des transactions seulement avec des parties admissibles à un dérivé et (3) comptaient au plus 10 milliards de dollars en dérivés sur marchandises en cours à la fin du mois au cours des 24 mois précédents

Qu’est-ce que mon entreprise doit faire?

L’élément clé pour répondre à cette question est de déterminer si votre client ou votre contrepartie (la partie à un dérivé) est une partie admissible à un dérivé. La notion de « partie admissible à un dérivé » reflète la position des ACVM selon laquelle certaines parties à un dérivé n’ont pas besoin de toutes les mesures de protection puisqu’elles sont averties, elles disposent de ressources financières suffisantes pour obtenir des conseils professionnels et elles peuvent se protéger par voie de négociation contractuelle.

Selon que la partie à un dérivé est une partie admissible à un dérivé ou non, le Règlement prévoit l’approche progressive suivante :

Obligations fondamentales des courtiers et conseillers

Voici les obligations fondamentales auxquelles les courtiers et les conseillers sont assujettis, que la partie à un dérivé soit une partie admissible à un dérivé ou non :
  • Traitement équitable – agir avec honnêteté, bonne foi et équité
  • Conflits d’intérêts – mettre en place des politiques et des procédures raisonnables permettant d’identifier, de traiter et, dans certains cas, de divulguer tout conflit d’intérêts important existant ou potentiel. Certaines situations de conflits d’intérêts sont propres au contexte des produits dérivés et sont énoncées dans l’Instruction générale; pour d’autres situations, l’importance du conflit repose sur le degré de connaissance de la partie à un dérivé. Ainsi, une situation susceptible d’entraîner un conflit d’intérêts avec une partie à un dérivé qui n’est pas une partie admissible à un dérivé pourrait être traitée différemment dans le cas d’une partie à un dérivé qui est une partie admissible à un dérivé.
  • Connaissance de la partie à un dérivé – mettre en place des politiques pour vérifier et tenir à jour l’identité d’une partie à un dérivé ainsi que les renseignements importants
  • Traitement des plaintes – consigner et traiter rapidement chaque plainte
  • Aucune vente liée – ne pas exercer des pressions pour forcer une personne ou une société à se procurer un produit ou un service en conditionnant cet achat à l’obtention d’un autre produit
  • Séparation et non-utilisation des actifs d’une partie à un dérivé (sauf si la société est assujettie au Règlement 94-203 ou au Règlement 81-102 et s’y conforme à cet égard)
  • Conformité – maintenir des politiques afin d’assurer le respect de la législation en valeurs mobilières, de la réglementation sur la conduite commerciale en dérivés et des exigences liées à l’expérience du personnel
  • Convention avec une partie à un dérivé – conclure une convention avec une partie à un dérivé avant d’effectuer une transaction
  • Obligations en matière de tenue de dossiers – tenue de dossiers adéquate pendant 7 ans (8 ans au Manitoba)

Obligations fondamentales des courtiers seulement

Voici les obligations fondamentales auxquelles les courtiers en dérivés sont assujettis (ne s’appliquent pas aux conseillers en dérivés), que la partie à un dérivé soit une partie admissible à un dérivé ou non :
  • Avis d’exécution – transmettre rapidement des avis d’exécution des transactions sur dérivés
  • Dirigeants responsables – désigner un dirigeant responsable pour superviser les activités reliées aux dérivés pour chaque unité des dérivés
  • Rapport – faire rapport à l’autorité de réglementation des valeurs mobilières en cas de manquement d’un courtier à la législation en valeurs mobilières ou aux règlements sur la conduite commerciale, si ce manquement est raisonnablement susceptible de causer préjudice à une partie ou aux marchés des capitaux ou encore, s’il est récurrent

Obligations additionnelles applicables aux courtiers et aux conseillers en dérivés, en fonction du contexte

Ces obligations trouvent application lorsque :

(1) la partie à un dérivé est une partie admissible à un dérivé qui est soit une personne physique, soit un opérateur en couverture commercial nommé (à moins que les obligations additionnelles ne fassent l’objet d’une renonciation écrite); ou

(2) la partie à un dérivé n’est pas une partie admissible à un dérivé (les obligations additionnelles ne peuvent faire l’objet d’une renonciation)

  • Convenance à la partie à un dérivé – se renseigner sur les objectifs, les ressources financières, la tolérance au risque, etc. et prendre des mesures raisonnables afin de s’assurer que le dérivé convient à la partie à un dérivé
  • Indications – procéder à des indications autorisées et entièrement divulguées seulement
  • Marge – détenir une marge initiale auprès d’un dépositaire autorisé et ne pas l’utiliser sans consentement (sauf si la société est assujettie au Règlement 94-102 ou au Règlement 81-102 et qu’elle s’y conforme)
  • Information à fournir – information sur la relation, information à fournir avant d’effectuer une transaction, information à fournir après avoir effectué la transaction, valorisation (quotidienne, trimestrielle ou mensuelle, selon le cas) et relevés 

 

Pour remplir les obligations de base applicables à une partie admissible à un dérivé qui est soit une personne physique, soit un opérateur en couverture commercial admissible, la partie à un dérivé doit renoncer par écrit aux obligations additionnelles Le Règlement offre une certaine souplesse aux parties à un dérivé qui choisissent de renoncer à toutes les obligations additionnelles ou certaines d’entre elles. Cela pourrait être source de difficulté pour les sociétés de dérivés, puisque les parties admissibles à un dérivé qui sont soit une personne physique, soit un opérateur en couverture commercial admissible, ne renoncent pas toutes aux mêmes obligations.

Qui est considéré comme une partie admissible à un dérivé?

Les parties admissibles à un dérivé sont celles qui se classent parmi les catégories décrites au tableau ci-dessous. Plusieurs de nos clients se réjouissent du fait que le critère pour déterminer si une partie à un dérivé est une partie admissible à un dérivé est très clair. Les déclarations concernant la « connaissance et l’expérience » qui figuraient dans les versions précédentes du Règlement ont été abandonnées.

Les entités réglementées qui sont des parties admissibles à un dérivé

Les autres entités qui sont des parties admissibles à un dérivé

Les personnes physiques qui sont des parties admissibles à un dérivé
  • Institutions financières et membres du même groupe
  • Courtiers et conseillers en valeurs mobilières et en dérivés inscrits, conseillers en valeurs mobilières et en contrats à terme sur marchandises et courtiers en placement au Canada et à l’étranger
  • Fonds d’investissement géré par une personne inscrite à titre de gestionnaire de fonds d’investissement ou conseillé par un conseiller
  • Caisse de retraite et toute filiale en propriété exclusive de la caisse de retraite
  • Gouvernements et organismes du Canada et de tout territoire étranger
  • Chambres de compensation admissibles
  • Personnes, à l’exclusion d’une personne physique, ayant un actif net d’au moins 25 millions de dollars
  • Personne, à l’exclusion d’une personne physique, qui a déclaré par écrit qu’elle est un « opérateur en couverture commercial »
  • Personnes, à l’exclusion de personnes physiques, dont les obligations dans le cadre de dérivés sont pleinement garanties ou soutenues en vertu d’une entente écrite par une ou plusieurs parties admissibles à un dérivé (autres qu’une partie admissible à un dérivé qui est une personne physique ou un opérateur en couverture commercial)
  • Personnes physiques ayant un actif net d’au moins 5 millions de dollars
  • Personnes physiques qui ont déclaré être des « opérateurs en couverture commercial »

 

De combien de temps mon entreprise dispose-t-elle pour se conformer au Règlement?

Les différentes parties de votre entreprise sont soumises à des délais différents pour se conformer au Règlement. Sur le plan réglementaire, l’objectif des dispositions transitoires est d’encourager les sociétés à harmoniser, dans un premier temps, leurs nouvelles activités et leurs contrats avec des clients et des contreparties plus vulnérables avec le Règlement, avant de s’attarder aux parties plus sophistiquées. Les dates à retenir sont les suivantes :

Au plus tard le 28 septembre 2024 (la date d’entrée en vigueur)

Tous les nouveaux contrats de produits dérivés doivent être conformes au Règlement à la date d’entrée en vigueur. Cela signifie que vous disposez de moins d’un an pour mettre à jour les politiques, les procédures et la documentation pour les nouvelles activités.

Au plus tard le 28 septembre 2025

Une renonciation aux obligations additionnelles pour se conformer aux obligations de base est nécessaire seulement pour la personne physique et l’opérateur en couverture commercial qui sont des parties admissibles à un dérivé; vous avez toutefois jusqu’au 28 septembre 2025 pour faire signer les renonciations.

Au plus tard le 28 septembre 2029

Pour les contrats existants conclus avant la date d’entrée en vigueur, les parties à un dérivé qui ne sont pas des personnes physiques peuvent être assimilées à des parties admissibles à un dérivé jusqu’au 28 septembre 2029, sur la base de la documentation existante, pourvu que la partie à un dérivé ait fait une déclaration écrite (ou que la société de dérivés ait pris d’autres mesures pour confirmer) avant la date d’entrée en vigueur, voulant qu’elle appartienne à l’une des catégories suivantes :

  •  un « client autorisé » au sens du Règlement 31-103
  •  en Ontario, un « investisseur qualifié » qui n’est pas une personne physique, au sens du Règlement 45-106,
  •  une « contrepartie qualifiée », au sens de la Loi sur les instruments dérivés (Québec)
  • une « partie qualifiée », au sens des ordonnances générales (blanket orders)de l’Alberta, de la Colombie-Britannique, du Manitoba, du Nouveau-Brunswick, de la Nouvelle-Écosse et de la Saskatchewan
  • un « eligible contract participant » au sens de la Commodity Exchange Act des États-Unis
  • une « contrepartie financière », au sens du Règlement sur l’infrastructure du marché européen
  • une « contrepartie non financière » qui dépasse les seuils de compensation indiqués dans le Règlement sur l’infrastructure du marché européen

Après le 28 septembre 2029, ces contrats existants conclus avant la date d’entrée en vigueur devront être modifiés pour inclure une déclaration de la partie admissible à un dérivé.

Qu’en est-il du régime d’inscription pour les produits dérivés négociés de gré à gré?

Il était initialement prévu de publier le règlement sur la conduite commerciale et le règlement sur l’inscription en même temps, mais la mise en œuvre d’un règlement harmonisé au Canada en matière d’inscription pour les dérivés négociés de gré à gré a été retardée. Par conséquent, ce sont les règles et les règlements actuels qui continuent de s’appliquer en matière d’inscription. Une analyse distincte doit être effectuée pour chaque province, et nous vous invitons à communiquer avec un avocat pour discuter de vos activités afin de déterminer comment toutes ces règles s’appliquent à votre entreprise.

Il y a tant de choses à considérer et à faire – qui peut nous aider?

Votre conseiller juridique peut vous aider à préparer votre entreprise afin qu’elle puisse respecter ses obligations dans les délais prescrits, ainsi qu’à trouver des solutions qui satisfont aux exigences réglementaires et qui sont adaptées à ses besoins. Pour ce faire, veuillez communiquer avec votre avocat BLG ou un membre de l’équipe Dérivés de renommée internationale de BLG.

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