Le Canada se penche sur la gestion éthique des chaînes d’approvisionnement

Le gouvernement du Canada réagit aux pressions exercées par les consommateurs et les politiciens qui souhaitent voir le pays se doter de lois et de politiques permettant de combattre le recours au travail forcé et les atteintes aux droits de la personne dans les chaînes d’approvisionnement. Par conséquent, les entreprises du pays doivent être prêtes à se conformer à la législation nationale et étrangère existante ou à venir portant sur les questions d’éthique propres aux chaînes d’approvisionnement.

Le paysage législatif du pays évolue en raison notamment des points suivants :

• le resserrement de la surveillance exercée sur les méthodes de fabrication des biens produits dans la région autonome ouïghoure du Xinjiang (RAOX);
• la publication par le Bureau de l’ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (OCRE) de son processus de traitement des plaintes, le lancement de son enquête sur l’industrie canadienne du vêtement et le début de ses visites dans les pays non visés par un examen;
• la présentation au Sénat des projets de loi S-204 et S-211 visant à éradiquer le travail forcé, respectivement la Loi interdisant l’importation de marchandises fabriquées dans le Xinjiang¹ et la Loi sur la lutte contre le travail forcé et le travail des enfants dans les chaînes d’approvisionnement² .

Les entreprises canadiennes devront veiller à ce que leurs politiques de conformité reflètent cette évolution, notamment pour ce qui touche l’interdiction du recours au travail forcé, la mise en œuvre de mécanismes de divulgation portant sur les chaînes d’approvisionnement ainsi que les activités de l’OCRE. Nous nous attendons à voir progresser les politiques, la réglementation et les mécanismes d’application de la loi du pays qui visent à détecter les produits issus du travail forcé et à en empêcher l’importation, et à ce que s’y ajoutent des initiatives de prévention du recours au travail forcé à l’échelle du globe.

Obligations de faire rapport pour prévenir le recours au travail forcé dans les chaînes d’approvisionnement

Quatrième tentative de légiférer sur l’esclavage moderne, le projet de loi S-211 a été présenté le 24 novembre 2021 au Sénat³ , qui l’a depuis adopté puis envoyé au Comité permanent des affaires étrangères et du développement international (CPAEDI) de la Chambre des communes, laquelle l’étudie à son tour.

À la manière de ceux qui l’ont précédé, le projet de loi S-211 vise à lutter contre l’esclavage moderne en obligeant les entreprises à faire rapport quant à leurs chaînes d’approvisionnement. Dans son rapport publié le 6 avril 2022, le Comité sénatorial permanent des droits de la personne affirme que le projet de loi S-211 ne réglera pas à lui seul le problème du travail forcé et du travail des enfants dans le monde et encourage le gouvernement à adopter ce projet de loi comme point de départ.

Puisque le gouvernement fédéral soutient les conventions de l’Organisation internationale du Travail relatives aux principes et droits fondamentaux au travail, il placera probablement en tête de liste l’adoption de la quatrième mouture de cette loi, à l’instar du Royaume-Uni (Modern Slavery Act 2015) et de l’Australie (Commonwealth Modern Slavery Act 2018).

Les entreprises canadiennes devraient consulter le projet de loi et se poser les questions suivantes :

• Correspondent-elles à la définition d’« entité » proposée?
• Leurs politiques de conformité préviennent-elles le recours au travail forcé et au travail des enfants dans leurs chaînes d’approvisionnement?
• Quelles mesures devraient-elles instaurer pour se conformer aux obligations de divulgation du projet de loi S-211?

Adopté en l’état, ce projet de loi s’appliquerait à toute entité (et à toute entité contrôlante qui y serait liée) qui fabrique ou vend des produits au Canada (ou ailleurs) ou en importe au pays, définie comme suit : personne morale, fiducie ou société de personnes, ou encore organisation dont les actions ou titres de participation sont inscrits à une bourse de valeurs canadienne, désignée par règlement, ou qui exerce des activités au Canada, y a un établissement ou y possède des actifs; Selon la définition, l’entité doit également remplir au moins deux des conditions ci-après pour au moins un de ses deux derniers exercices : posséder des actifs d’une valeur d’au moins 20 M$, avoir généré des revenus d’au moins 40 M$ ou employer au moins 250 personnes.

En vertu du projet de loi S-211, la seule obligation d’une entité est de préparer un rapport annuel au sujet des mesures qu’elle prend pour prévenir et atténuer le risque relatif au recours au travail forcé ou au travail des enfants lors de la fabrication ou de l’importation de produits au Canada.

La direction de l’entité doit approuver le rapport annuel, qui doit être fourni à ses actionnaires. – accompagnés des états financiers audités, par les administrateurs et les personnes morales de régime fédéral (constituées sous le régime de la Loi canadienne sur les sociétés par actions). L’entité est responsable des agissements de ses employés et de ses mandataires, à moins qu’elle ait fait preuve de diligence raisonnable afin d’empêcher une infraction, tandis que les dirigeants sont responsables des agissements des tierces parties. Aux termes des dispositions, une infraction peut entraîner une amende pouvant s’élever à 250 000 $.

L’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) a déjà le pouvoir de retenir des biens qu’elle suspectait être le produit du travail forcé, puis d’en empêcher l’entrée au pays si une enquête confirme ses soupçons; toutefois, le projet de loi S-211 constitue le premier cadre législatif établissant les règles de conformité dont doivent se doter les entreprises pour éviter d’importer au Canada des biens issus du travail forcé et du travail d’enfants.

Interdiction d’importer au Canada des biens fabriqués par du travail forcé

Afin de se conformer aux exigences de l’Accord Canada-États-Unis-Mexique (ACEUM), le Canada a modifié les dispositions du Tarif des douanes (numéro tarifaire 9897.00.00) afin d’interdire l’importation au pays de marchandises extraites, fabriquées ou produites, en tout ou en partie, par recours au travail forcé. 

L’ASFC et Emploi et Développement social Canada (EDSC), par l’intermédiaire de son Programme du travail, collaborent afin de soutenir cette interdiction. L’ASFC se fonde sur les rapports d’EDSC portant sur les cas de chaînes d’approvisionnement potentiellement problématiques pour détecter, retenir et inspecter les marchandises, conformément aux pouvoirs que lui confère la Loi sur les douanes. Le rapport d’EDSC intitulé « L’exploitation de la main-d’œuvre dans les chaînes d’approvisionnement mondiales » recommande que le Canada adopte une loi sur la diligence raisonnable obligatoire en matière de droits de la personne.

La Cour fédérale a récemment rejeté la requête de demandeurs qui souhaitaient la voir conclure que l’ASFC a le pouvoir d’appliquer une présomption au sujet de la totalité des marchandises importées du RAOX, soutenant qu’elles présentent un risque accru d’avoir été produites au moyen du travail forcé.

Selon les demandeurs, l’ASFC devrait par défaut interdire l’importation de ces marchandises au Canada et rendre les importateurs responsables de fournir une preuve claire et convaincante qu’elles n’ont pas été fabriquées en ayant recours au travail forcé. Selon l’ASFC, les marchandises doivent être classées au cas par cas, conformément au Système harmonisé sur lequel reposent les numéros tarifaires, ce classement doit être défendable devant le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE) conformément à la Loi sur les douanes, et l’ASFC ne peut classer que des marchandises qui sont identifiées et importées (ou que l’on envisage d’importer), et non des marchandises hypothétiques. Le tribunal est d’avis que la manière dont l’ASFC a interprété ses pouvoirs aux termes de la Loi sur les douanes et du Tarif des douanes est raisonnable. 

L’ASFC a le pouvoir de procéder à la révision des classements tarifaires et de retenir des marchandises produites par du travail forcé, pouvant par conséquent donner avis d’une telle révision. Un importateur peut, à son tour, demander au président de l’ASFC de réviser un classement tarifaire à l’intérieur des délais prescrits. Toutefois, cette étape peut allonger considérablement les procédures puisque la question peut être portée de nouveau devant le TCCE ou faire l’objet d’un examen judiciaire.

En janvier 2022, l’ASFC a mis à jour le Mémorandum D9-1-69-1-6 afin d’indiquer aux importateurs le type de preuves qu’ils pourraient avoir à soumettre dans l’éventualité où leurs marchandises seraient retenues parce que l’on suspecte qu’elles sont issues du travail forcé. Cette version du mémorandum exigeait des importateurs qu’ils documentent l’entièreté de leur chaîne d’approvisionnement – soit le système entier de fabrication et de livraison des marchandises, de l’approvisionnement en matières premières jusqu’à la livraison au Canada –, et fournissent notamment des attestations de l’origine, de l’achat et du transport de tous les matériaux ayant servi à fabriquer les marchandises contestées. Cette exigence a été retirée de la mise à jour de mai 2022; ce document est en cours de révision. 

Nous nous attendons à ce que l’ASFC publie de nouvelles directives au sujet des mécanismes qui permettront de contester des allégations de recours au travail forcé. Les importateurs dont les marchandises sont retenues pour ce motif devraient immédiatement solliciter une aide juridique pour gérer efficacement la procédure de révision de l’ASFC et le processus d’appel subséquent.

Travail forcé à Xinjiang

Bon nombre de gouvernements à l’échelle de la planète se sont montrés très attentifs aux allégations de travail forcé dans la RAOX. Quand le gouvernement du Canada en a eu des preuves, il a instauré la Déclaration d’intégrité sur la conduite des affaires avec des entités du Xinjiang (la « déclaration »), que doivent signer les entreprises canadiennes qui s’approvisionnent directement ou indirectement dans la RAOX ou auprès d’entités qui dépendent de la main-d’œuvre ouïghoure, qui sont établies dans la RAOX ou qui cherchent à s’engager sur son marché, avant de recevoir des services et du soutien du Service des délégués commerciaux (SDC). La déclaration est valide pour une période de cinq ans à compter de sa signature.

Le SDC s’attend à ce que les entreprises du pays respectent les droits de la personne; en signant la déclaration, celles-ci confirment être au courant de la situation dans la RAOX. La déclaration stipule que le SDC ne fournira pas de soutien aux entreprises qui ont sciemment adopté un comportement commercial incompatible avec les normes internationales relatives aux droits de la personne, en plus de faire confirmer aux signataires qu’ils ne se sont pas approvisionnés auprès d’un fournisseur impliqué dans le travail forcé ou d’autres violations des droits de la personne dans la RAOX.

Après avoir mis en place la déclaration, le gouvernement du Canada a fait l’annonce de sanctions, en mars 2021, stipulées dans le Règlement sur les mesures économiques spéciales visant la République populaire de Chine, en réponse aux violations graves et systématiques des droits de la personne commises dans la RAOX. Il s’agit de mesures qui, par exemple, interdisent globalement d’effectuer des opérations visant à fournir des biens ou des services financiers au profit d’une personne dont le nom figure sur la liste. Leur objectif est de dissuader davantage les entreprises canadiennes de traiter avec des entités ou des personnes de la RAOX.

En novembre 2021, le projet de loi S-204 a été présenté au Sénat afin d’ajouter au Tarif des douanes l’interdiction d’importer des marchandises fabriquées ou produites en tout ou en partie dans la RAOX. Il est actuellement en deuxième lecture à la Chambre des communes.

Ce projet de loi s’harmonise aux obligations du Canada aux termes de la section 23.6 de l’ACEUM, qui interdit l’importation de marchandises fabriquées par recours au travail forcé. Il correspond également à la Uighur Forced Labour Prevention Act, votée par le Congrès américain pendant l’été 2021, qui suppose que les marchandises issues de la RAOX ont été fabriquées par recours au travail forcé. Le Congrès est allé encore plus loin en décembre 2021 en interdisant les importations, avec prise d’effet le 20 juin 2022.

Le gouvernement du Canada a fourni aux entreprises de brèves directives concernant certains risques associés au fait que leurs chaînes d’approvisionnement soient liées à des entités de la RAOX. Le Département d’État américain, pour sa part, a publié des directives exhaustives intitulées Avis aux entreprises relatif aux chaînes d’approvisionnement au Xinjiang, qui aident à détecter les signes qu’une entité a possiblement recours au travail forcé. Ces directives soulignent également les risques visant les chaînes d’approvisionnement dans certains secteurs d’activité, notamment la surveillance, les dispositifs biométriques, les appareils de traçage, l’agriculture (coton et tomates) et l’énergie solaire.

Les entreprises canadiennes dont les fournisseurs exercent des activités dans la RAOX ou à proximité devraient consulter les directives qui s’appliquent à l’importation de produits de cette région. Elles devraient aussi procéder régulièrement à la vérification de leurs chaînes d’approvisionnement pour veiller à ce que leurs fournisseurs, y compris ceux qui leur procurent des matières premières, n’utilisent pas de matières issues de la RAOX.

Ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises

L’OCRE a pour mission de faire enquête sur des violations des droits de la personne commise par des entreprises canadiennes; il peut investiguer en cas de plaintes du public et entreprendre des études. Il se limite pour le moment aux activités des secteurs extractif (sociétés minières, pétrolières et gazières) et vestimentaire, mais son mandat pourrait s’étendre avec le temps. Dans un article que nous avons publié précédemment, nous avons dressé la toile de fond de la mission de l’OCRE et de ses liens avec les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme.

Depuis, l’OCRE a fait avancer divers dossiers :

• Publication de ses procédures opérationnelles;
• Rédaction d’un rapport suggérant que le Parlement renforce ses pouvoirs d’enquête;
• Production de sa première étude portant sur le travail des enfants dans le secteur canadien du vêtement;
• Lancement de ses visites dans les pays non visés par un examen.

Procédures opérationnelles et portail de dépôt de plaintes

Au printemps 2021, l’OCRE a publié ses procédures opérationnelles et le formulaire en ligne permettant aux membres du public de déposer une plainte, à savoir le Mécanisme de responsabilisation des droits de la personne (MRDP), et a commencé à recevoir des plaintes relatives à des atteintes aux droits de la personne commises par des entreprises canadiennes exerçant leurs activités à l’étranger. À ce jour, l’OCRE a reçu 46 demandes de renseignements et 5 plaintes.

Son processus de traitement des plaintes est détaillé sur son site Internet. Pour être reçue, une plainte doit satisfaire aux critères d’admissibilité suivants :

(1) Son motif est une atteinte à un droit de la personne reconnu à l’échelle internationale;

(2) L’activité qui fait l’objet de la plainte a été réalisée par une entreprise canadienne des secteurs minier, pétrolier, gazier ou vestimentaire à l’extérieur du Canada, après le 1er mai 2019.

Dans le cadre du processus d’examen et de résolution des plaintes, l’OCRE peut exécuter les tâches suivantes :

• Communiquer, dans le cadre de sa réception de la plainte, avec le plaignant (qui peut demeurer anonyme par exemple par crainte de représailles) et déterminer si la plainte satisfait aux critères d’admissibilité.
• Prendre une décision concernant la recevabilité d’une plainte, puis aviser l’entreprise canadienne en question qu’une plainte a été déposée contre elle.
• Entreprendre par la suite l’évaluation initiale, collaborant avec le plaignant et l’entreprise canadienne visée afin de résoudre la situation. L’OCRE ne rendra compte publiquement de la plainte que lorsque l’évaluation initiale sera terminée.
• Offrir de la médiation aux parties à la plainte.
• Procéder à l’examen d’une plainte, terminer un examen ou y mettre fin, et publier son rapport, qui pourrait comprendre des recommandations.

L’OCRE peut recommander que l’affaire soit soumise à l’arbitrage, aux autorités responsables de l’application de la loi ou à une autorité administrative. Si l’entreprise qui fait l’objet de la plainte ne participe pas à l’examen, l’OCRE pourrait tirer des conclusions négatives à son sujet. Toutes les parties sont tenues d’agir de bonne foi au cours du processus d’examen, y compris dans le cadre de la mise en œuvre des recommandations. Une entreprise qui n’agit pas de bonne foi s’expose au retrait ou au refus de l’aide à la défense des intérêts commerciaux ainsi qu’au refus d’Exportation et développement Canada de lui fournir de l’aide financière.

L’OCRE tiendra compte des cinq critères suivants pour déterminer s’il y a lieu d’examiner une atteinte présumée aux droits de la personne :

• Nature systémique – l’atteinte aux droits de la personne est importante parce qu’elle semble toucher un grand nombre de personnes dans plusieurs pays ou dans l’ensemble d’un secteur ou parce qu’elle représente un problème persistant ou de longue date.   
• Communauté ou groupe mal desservi – des personnes marginalisées sont particulièrement touchées.
• Faisabilité et opportunité – la demande, vu sa nature, se prête bien à un examen public et participatif.
• Impact – l’examen de la présumée atteinte aux droits de la personne est susceptible de déboucher sur des conclusions pertinentes, sur un recours ou sur de sérieuses recommandations.
• Pertinence stratégique – l’examen de la présumée atteinte s’inscrit dans le cadre du mandat et des priorités stratégiques de l’OCRE.

Rapport au sujet des pouvoirs de l’OCRE

Le Comité permanent des affaires étrangères et du développement international a publié un rapport en juin 2021 dans lequel il fait état du rôle de l’OCRE et de la portée de son mandat. Il y recommande que le gouvernement fédéral adopte une loi qui oblige les entreprises du pays à faire preuve de diligence raisonnable pour ce qui est de relever, de prévenir et d’atténuer les conséquences négatives que pourraient avoir leurs chaînes d’approvisionnement et leurs activités pour les droits de la personne, l’environnement et les femmes, et d’en rendre compte. Il y demande de plus que le Parlement envisage de voter une loi qui ajouterait à ses pouvoirs d’enquête en lui conférant le droit de contraindre à témoigner et à produire des documents.

Étude sur le recours au travail des enfants dans le secteur canadien du vêtement

En décembre 2021, l’OCRE annonçait son intention de mener une première étude sur le possible recours au travail des enfants dans le secteur du vêtement au pays. L’objectif de l’étude, comme énoncé dans son mandat, est d’examiner si et comment les entreprises canadiennes de vêtements luttent contre le risque de travail des enfants et garantissent le respect des droits de l’enfant dans leurs activités et leurs chaînes d’approvisionnement à l’étranger. L’OCRE conduira ses entrevues avec diverses parties prenantes au cours de l’année 2022.

Visites dans les pays non visés par un examenL’OCRE a terminé la consultation de ses intervenants au sujet des pays non visés par un examen et a annoncé son intention de se rendre dans des pays qui, à l’heure actuelle, ne font pas l’objet d’une plainte reçue par l’intermédiaire du MRDP ou d’une étude menée à l’initiative de l’OCRE. Il s’agira de pays où l’on retrouve un important bassin d’entreprises canadiennes qui œuvrent (directement ou par l’intermédiaire de sous-traitants) dans les industries vestimentaire, minière, pétrolière et gazière, ou qui mènent leurs activités sur des terres et des territoires autochtones ou dans leur voisinage immédiat. L’OCRE fera connaître son intention de visiter un pays donné, en avisera les intervenants touchés puis publiera un rapport décrivant ses constatations.

Points à retenir pour les entreprises : gestion éthique des chaînes d’approvisionnement

Le gouvernement fédéral scrute d’encore plus près les chaînes d’approvisionnement des entreprises du pays. Après avoir annoncé la mise en veilleuse de livraisons de gants en nitrile, Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC) a mis fin aux contrats en cours avec un fournisseur en raison de graves allégations de pratiques de travail forcé. L’ASFC, pour sa part, a confirmé avoir intercepté une première livraison en raison d’un possible recours au travail forcé. Toutefois, il s’agit de peu en comparaison avec les États-Unis, qui continuent d’insister pour que le Canada respecte ses engagements découlant de l’ACEUM et interdise l’importation de marchandises fabriquées par recours au travail forcé.

Les entreprises devraient suivre l’avancée des projets de loi S-204 et S-211 et conséquemment modifier leurs politiques et procédures internes de conformité, au besoin – plus particulièrement en ce qui a trait à l’examen du profil de nouveaux fournisseurs ou de tiers avec qui l’on envisage de conclure une entente – puis mettre en place des formations de concert avec leur haute direction. Elles devraient aussi procéder régulièrement à des vérifications et à des collectes de données afin de veiller à ce que leurs politiques aient une incidence positive sur les agissements de leurs employés.

En outre, les entreprises du pays devraient examiner leurs fournisseurs actuels au moyen de vérifications internes afin de s’assurer qu’ils se conforment aux exigences de divulgation, par la signature de la Déclaration d’intégrité sur la conduite des affaires avec des entités du Xinjiang. Elles doivent aussi prendre en compte l’incidence du travail forcé à l’étranger de même que les lois auxquelles elles sont assujetties en ce qui concerne le contrôle diligent.

En juin 2021, le Parlement allemand a adopté une loi sur les contrôles diligents visant les chaînes d’approvisionnement, qui oblige certaines entreprises à mettre en place des procédures pour éviter les atteintes aux droits de la personne et à l’environnement. Les multinationales canadiennes pourraient être tenues de se conformer aux lois d’autres pays.

Une entreprise qui ne procède pas à la vérification de ses chaînes d’approvisionnement pour s’assurer de mener ses activités de manière responsable et de ne faire appel qu’à des fournisseurs adéquats s’expose à des poursuites judiciaires et risque d’entacher lourdement sa réputation. La résiliation de contrats effectuée par SPAC illustre bien le fait que les chaînes d’approvisionnement sont sous la loupe et qu’il y a fort à perdre en cas d’allégations de recours au travail forcé.

Les dirigeants des entreprises canadiennes œuvrant dans les secteurs extractif et vestimentaire doivent garder en tête que leurs activités peuvent faire l’objet d’une plainte ou d’une étude menée à l’initiative de l’OCRE, ou que ce dernier peut procéder à la visite d’un pays où elles font des affaires. Les sociétés canadiennes visées par une plainte devraient solliciter de l’aide juridique au sujet de la procédure d’enquête de l’OCRE.

BLG peut aider ces sociétés à réaliser la vérification de leurs chaînes d’approvisionnement ainsi qu’à examiner leurs politiques internes de conformité et leurs procédures normalisées d’exploitation, en plus de pouvoir les conseiller sur les questions de gestion éthique connexes ou les examens menés par l’OCRE. Nous vous invitons à communiquer avec l’une des personnes-ressources ci-dessous pour obtenir de plus amples renseignements.

¹ Troisième lecture au Sénat terminée le 6 mai 2021.

² Troisième lecture au Sénat terminée le 28 avril 2022.

³ Présenté au Sénat en octobre 2020, le projet de loi 2-216 constituait la troisième tentative de légiférer sur cet enjeu. Il avait franchi les étapes des première et deuxième lectures et été soumis au Comité sénatorial des banques et du commerce, devenu le Comité sénatorial des banques, du commerce et de l’économie le 31 juillet dernier, mais n’avait pas été reporté à la 44e législature à la suite de la dissolution du parlement précédant les élections du 20 septembre 2021.