Introduction
La pandémie de la COVID-19 a chamboulé le milieu de la construction en entraînant notamment la fermeture des chantiers, la mise en place de nouvelles règles sanitaires contraignantes et la multiplication des retards dans les échéanciers. Nous faisons maintenant face à de nouvelles problématiques, soit la flambée du prix des matériaux de construction et la rareté1 de ceux-ci. En effet, on recense depuis les derniers mois d’innombrables publications faisant état de cette situation, rapportant plus particulièrement que les coûts du bois et de l’acier ont doublé, voire même triplé2. Des prix records ont été enregistrés et ceux-ci continuent leur ascension3. La pression sur la demande se fait ressentir chez les entrepreneurs. L’Association canadienne de la construction (« ACC ») ainsi que l’Association de la construction du Québec (« ACQ ») surveillent d’ailleurs de près ce phénomène préoccupant4.
Cette nouvelle problématique affecte directement l’équilibre commercial, met à mal les échéanciers et engendre des coûts supplémentaires imprévus et hors de contrôle, mais surtout, elle entraîne la perte de profit potentielle pour les entrepreneurs. Pour la plupart des acteurs de l’industrie, la situation actuelle n’avait rien de prévisible il y a un peu plus d’un an. Dans ce contexte, il y a lieu de se questionner au sujet des arguments pouvant être avancés afin de mitiger les dépenses additionnelles encourues. En effet, il va sans dire que plusieurs contrats de projets de construction ont été conclus avant la pandémie en tenant en compte d’une variation normale du prix des matériaux.
La force majeure
Depuis le début de la pandémie, l’argument de la « force majeure » a souvent été invoqué. Ce concept se retrouve dans le Code civil du Québec5 (« C.c.Q. ») à l’article 1470 C.c.Q. qui se lit comme suit :
1470. Toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le préjudice causé à autrui si elle prouve que le préjudice résulte d’une force majeure, à moins qu’elle ne se soit engagée à le réparer.
La force majeure est un événement imprévisible et irrésistible; y est assimilée la cause étrangère qui présente ces mêmes caractères.
[Italique ajouté]
Dans le domaine de la construction, une attention particulière doit être portée à l’article 2100 C.c.Q.6 :
2100. L’entrepreneur et le prestataire de services sont tenus d’agir au mieux des intérêts de leur client, avec prudence et diligence. Ils sont aussi tenus, suivant la nature de l’ouvrage à réaliser ou du service à fournir, d’agir conformément aux usages et règles de leur art, et de s’assurer, le cas échéant, que l’ouvrage réalisé ou le service fourni est conforme au contrat.
Lorsqu’ils sont tenus au résultat, ils ne peuvent se dégager de leur responsabilité qu’en prouvant la force majeure.
[Italique ajouté]
Or, il ne sera pas toujours possible pour un entrepreneur d’alléguer la force majeure pour se dégager des obligations contractuelles prises avant le début de la pandémie. En effet, pour invoquer la force majeure, l’entrepreneur doit prouver que l’événement qui s’est produit, ayant empêché le commencement ou la poursuite de travaux, était imprévisible, irrésistible et extérieur de sorte que les travaux de construction étaient impossibles à exécuter et qu’il n’y avait aucune façon de l’empêcher7.
Or, si des travaux se révèlent plus coûteux en raison de la montée du prix des matériaux, cela ne les rend pas pour autant impossible à réaliser.
Néanmoins, dans l’éventualité d’une pénurie de matériel empêchant totalement la poursuite des travaux, l’argument de force majeure pourrait potentiellement être invoqué. Cependant, les tribunaux ne se sont pas encore penchés sur cette situation particulière et donc l'issue de cet argument demeure incertaine.
La théorie de l’imprévision
La théorie de l’imprévision n’est pas un concept prévu par le Code civil du Québec. Il s’agit d’une règle de droit qui permet la renégociation ou la révision d’obligations contractuelles lorsqu’un événement, bien qu’imprévisible, ne rend pas le contrat inexécutable, mais simplement plus onéreux8. Selon cette théorie, un événement imprévisible, tel que la hausse marquée des prix des matériaux de construction dû à la COVID-19, rendrait le contrat conclu beaucoup plus difficile à exécuter puisque cela coûterait plus cher que prévu pour l’entrepreneur. L’équilibre du contrat est ainsi déséquilibré. La théorie de l’imprévision remédierait en cette instance aux coûts supplémentaires encourus en renégociant le contrat pour en ajuster le prix.
Cette théorie est reconnue dans plusieurs pays d’Europe et est connue en anglais par le terme « Hardship ». Cependant, la décision Churchill Falls (Labrador) Corp. c. Hydro-Québec9 (ci-après « Churchill Falls ») rendue en 2018 par la Cour suprême du Canada, le plus haut tribunal du pays, a confirmé que cette théorie demeure inapplicable en droit québécois10.
Le litige entre les parties découlait d’un contrat à long terme signé en 1969 après de longues négociations, par lequel Hydro-Québec (ci-après « HQ ») et Churchill Falls (Labrador) Corporation (ci-après « CFLCo ») avaient convenu de construire ensemble une centrale hydroélectrique sur le fleuve Churchill.
En vertu de ce contrat, HQ s'était notamment engagé à acheter à prix fixe la majeure partie de l'électricité produite par la centrale pendant une période de 65 ans tout en obtenant un approvisionnement à long terme à un faible coût fixe, permettant ainsi à CFLCo de financer la construction de la centrale par des prêts plutôt que par l'émission d'actions. CFLCo était satisfaite de ce contrat qui lui permettait de s'assurer d'une source stable de revenus à long terme.
Or, les années ont passé et le prix de l'électricité n’a fait que monter en flèche, permettant ainsi à HQ de vendre l'électricité à des clients à l'extérieur du Québec à des prix plus élevés que le prix payé à CFLCo et, de ce fait, dégager des profits substantiels.
Vu la situation, CFLCo a tenté de renégocier le contrat avec HQ en 2009, soit 40 ans plus tard, mais en vain. CFLCo a dû demander que le tribunal force HQ à renégocier le contrat et qu'il le réécrive pour y inclure une nouvelle formule d'ajustement de prix, et ce, en vertu de la théorie de l’imprévision.
En traitant des concepts de bonne foi, d'équité et d'imprévisibilité, la Cour Suprême du Canada s'est exprimée comme suit avant de conclure qu'aucun fondement juridique n'appuyait les arguments de CFLCo :
[110] Ainsi, si une protection s’apparentant à celle qu’accorde la théorie de l’imprévision peut se manifester en l’espèce, c’est uniquement dans la mesure où la bonne foi l’autorise. Sur ce point, je partage l’avis de la Cour d’appel : on ne peut prétendre qu’une partie à un contrat qui refuse d’y apporter des modifications majeures en l’absence de « hardship » […], ou lorsqu’aucune solution objectivement raisonnable ne s’offre à elle, viole par le fait même le devoir général d’exercer ses droits de bonne foi. À eux seuls, le changement imprévu de circonstances et le désavantage subi par le cocontractant qui demande la renégociation du contrat ne justifient pas qu’un tribunal impose la renégociation demandée. La notion de bonne foi possède ses propres contours et sa propre logique, et sa portée ne peut être élargie au point d’y inclure la possibilité de sanctionner une partie en l’absence de comportement déraisonnable de sa part, ou une obligation de renégociation des obligations principales d’un contrat en toutes circonstances.11
La Cour suprême a donc conclu que la théorie de l’imprévision n’est pas reconnue en droit québécois, vu son absence intentionnelle dans le Code civil du Québec par le législateur québécois.
Ainsi, bien que la théorie de l’imprévision semble la solution idéale pour se voir dédommager en cas de coûts supplémentaires des travaux en raison de la flambée des prix des matériaux, il est peu probable que cet argumentaire passe le test des tribunaux québécois.
Conclusion
Compte tenu de ce qui précède, la prudence est de mise lors de la négociation des contrats. Dans la mesure où cela est possible, les entrepreneurs voudront négocier des clauses d’ajustement de prix. Lorsque l’inclusion d’une telle clause ne sera pas possible, par exemple en présence d’un contrat d’adhésion, les entrepreneurs seraient bien avisés de tenir compte de la volatilité des prix des matériaux dans la préparation de leurs soumissions puisque les tribunaux risquent de ne pas pouvoir leur prêter secours à cet égard.
1 Francis Halin et Jean-Michel Genois Gagnon, « Après le bois, des pénuries d’acier menacent la construction », Journal de Montréal, 19 avril 2021; Brady Ratzlaff, « Lumber industry and home building materials seeing a drastic increase in price, shortages », Global news (en anglais), 12 avril 2021.
2 Voir notamment Martin Jolicoeur, « Hausse de 300% des prix du bois », Journal de Montréal, 20 mars 2021; Louis Tremblay, « La flambée des prix du bois d’œuvre pourrait durer longtemps », Le Quotidien, 12 février 2021; Agence QMI, « La hausse du prix des matériaux de construction se poursuivra », Journal de Montréal, 23 mars 2021; Jean Sorensen, « Western Canadian construction facing perfect storm brewing in building material costs » (en anglais), Journal of Commerce – Construct Connect, 8 avril 2021; Adam Bowie, « High costs of building materials causing uncertainty in industry », The Telegraph (New-Brunswick), 19 avril 2021, p. A8.
3 Valérie Gamache, « La foresterie, une industrie qui "imprime des dollar" », ICI Radio-Canada, 15 avril 2021; Agence QMI, « La hausse du prix des matériaux de construction se poursuivra », Journal de Montreal, 23 mars 2021.
4 Voir Agence QMI, « Industrie de la construction: Québec doit agir pour limiter la hausse des coûts », 15 février 2021, Journal de Montréal; ACC, « Coût des matériaux : nous surveillons la situation », Bulletin d’avril, avril 2021; ACQ, « Hausse des prix et pénurie de matériaux », Grands dossiers, 2020-2021.
5 Code civil du Québec, RLRQ, c. CCQ-1991.
6 Les articles 1693 et 1694 C.c.Q. sont aussi pertinents lorsqu’on invoque la force majeure, puisqu’ils abordent l’impossibilité d’exécuter une obligation.
7 Taillefer c. Cinar Corporation, 2009 QCCA 850, par. 71 et 72.
8 Didier Lluelles et Benoît Moore, Droit des obligations, 3e édition, 2018, par. 2734.
9 Churchill Falls (Labrador) Corp. c. Hydro-Québec, 2018 CSC 46.
10 Ibid., par. 93 à 100.
11 Churchill Falls (Labrador) Corp. c. Hydro-Québec, 2018 CSC 46, par. 110.
