Le présent document constitue le troisième d’une série d’articles sur les tendances, les occasions et les défis de l’heure en matière de fusions et d’acquisitions.
La pandémie mondiale de COVID-19 a touché pratiquement tous les secteurs, et la plupart d’entre eux ont subi les conséquences de la réduction de la demande, de la suspension de leurs activités, des perturbations de leurs chaînes d’approvisionnement, etc. Contrairement aux ralentissements économiques précédents, où l’on avait eu un certain temps pour se préparer aux temps difficiles à venir, la vitesse à laquelle la pandémie a frappé l’économie canadienne a laissé très peu de temps aux entreprises pour réagir. Bon nombre d’entreprises, y compris celles dont les activités sous-jacentes étaient solides, sont aux prises avec des difficultés financières, notamment parce qu’elles n’arrivent pas à remplir leurs obligations à l’échéance ou à respecter les engagements qu’elles ont pris avec leurs principaux créanciers ou parce qu’elles ne peuvent pas obtenir un nouveau financement ou refinancer leurs obligations existantes.
Le temps n’est pas votre allié
Jusqu’à présent, l’aide offerte par les gouvernements a soutenu les entreprises pendant la première phase de la pandémie. L’aide ainsi fournie n’a pas éliminé les difficultés financières auxquelles font face de nombreuses entreprises, mais elle a atténué les effets négatifs immédiats de la pandémie. Toutefois, au fur et à mesure que les mesures de relance gouvernementale prennent fin et que les affaires reprennent leur cours normal, il se peut que les entreprises en difficulté constatent que leurs problèmes s’accumulent rapidement. Les prêteurs qui, à ce jour, ont considérablement modifié ou élargi les facilités de crédit pourraient se rendre compte qu’ils doivent sans tarder prendre des mesures à l’égard des emprunteurs en défaut. Plus les difficultés financières s’aggravent, plus les options dont les prêteurs disposent s’amenuisent. Il devient plus difficile de procéder à une restructuration et une liquidation devient plus probable.
Le temps n’est jamais un allié lorsqu’on éprouve des difficultés financières. Il est donc essentiel que les conseils d’administration et les dirigeants des entreprises décèlent les signes d’insolvabilité et envisagent de manière proactive les possibilités et les options qui s’offrent à eux lorsque de tels signes commencent à se manifester. Les administrateurs des entreprises ont un rôle important à jouer à cet égard et devraient envisager de former un comité de direction ou un comité spécial chargé de superviser stratégiquement les mesures de restructuration de l’entreprise.
Parmi les mesures proactives qui peuvent être prises lorsque des signes d’insolvabilité commencent à se manifester, mentionnons l’intervention de conseillers en insolvabilité – comptables, conseillers financiers, directeurs de la restructuration et conseillers juridiques – qui, avec la direction, devraient examiner les flux de trésorerie de l’entreprise, ses principaux accords commerciaux et ses contrats de financement. Les entreprises devraient envisager diverses mesures préventives pour éviter tout problème de liquidité imminent avant qu’il ne se produise, notamment les mesures suivantes :
- négociations avec les principaux créanciers et parties prenantes (notamment la négociation d’une convention d’atermoiement);
- refinancement par l’émission de nouveaux titres de créance;
- offres publiques d’échange;
- vente d’actifs hors exploitation et d’actifs non essentiels, voire d’actifs essentiels;
- restructuration du capital par l’ajout de fonds propres;
- cession de créances;
- fusion ou cession de divisions complètes de l’entreprise (c.-à-d. reprise d’entreprise en difficulté).
Parallèlement à ces mesures proactives, l’entreprise peut également envisager, et éventuellement préparer simultanément, un plan de restructuration supervisé par un tribunal en vertu de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (LFI) ou de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) afin de pouvoir disposer d’outils juridiques et de pouvoirs supplémentaires permettant de mener une transaction à terme. Il est essentiel que les administrateurs et les dirigeants agissent rapidement et de concert pour résoudre efficacement les problèmes auxquels l’entreprise fait face.
La communication entre l’entreprise et ses créanciers est importante. Dans les situations où l’entreprise a de fortes chances de se redresser à long terme, mais souffre actuellement de problèmes de liquidités à court terme, les prêteurs peuvent envisager de transformer des créances en participation. On peut convaincre le prêteur de transformer sa créance en participation importante dans les capitaux propres, ce qui lui offre la possibilité d’obtenir un meilleur rendement à long terme que s’il acceptait un compromis sur sa créance et s’il devait engager des frais pour recouvrer sa créance auprès de l’emprunteur défaillant. La transformation de créances en participation n’est pas sans conséquence pour les actionnaires, qui verront le plus souvent leur pourcentage de participation diminuer en contrepartie du risque supplémentaire que prend le prêteur en acquérant une participation dans l’entreprise.
Les loups sont à vos portes
Les entreprises devront aussi faire preuve de vigilance et se préparer à la possibilité que des investisseurs rachètent des dettes d’entreprises en difficulté pour en prendre le contrôle. En pareil cas, les dettes peuvent être achetées sur le marché secondaire avec une décote importante, ce qui permet aux acheteurs de ces dettes de se mettre dans une position de négociation forte par rapport à l’emprunteur. On assiste de plus en plus à ce phénomène au Canada, même chez les banques à charte prêteuses et les autres grandes institutions de prêts.
Au cours des dix dernières années, de nombreux investisseurs privés ont ainsi été en mesure d’accumuler de grandes quantités de capitaux d’investissement qui n’ont pas été investis (communément appelés « dry powder »). On peut donc s’attendre à ce qu’il y ait une quantité considérable d’argent disponible pour acheter les dettes d’entreprises en difficulté, et à voir un nombre grandissant de personnes qui adoptent une stratégie consistant à prêter de l’argent en vue de devenir acquéreur en se servant de l’achat des dettes d’une entreprise comme catalyseur pour restructurer ou recapitaliser l’entreprise cible. Dans ces conditions, les nouveaux créanciers peuvent exploiter le défaut de paiement de leurs créances pour négocier une transformation de créances en participation ou pour acquérir l’entreprise du prêteur ou ses principaux actifs en exerçant les recours prévus en cas de défaut de paiement et en réalisant la garantie.
La cession ou l’acquisition d’activités en difficulté en tant que solution
L’entreprise qui envisage la possibilité d’une fusion ou d’une cession de la totalité de l’entreprise ou de divisions complètes de celle-ci devrait être consciente des différences importantes qui existent entre la cession ou l’acquisition d’une entreprise en difficulté et la fusion ou l’acquisition classiques. Selon notre expérience, lorsqu’une entreprise se trouve aux prises avec des difficultés financières, la réaction première de ses dirigeants et de ses administrateurs est de chercher d’abord des solutions plus « traditionnelles » pour résoudre le problème et préserver au maximum la valeur pour toutes les parties. Les sociétés ouvertes veulent notamment éviter la connotation négative associée à une procédure d’insolvabilité formelle et cherchent une solution permettant de l’éviter.
Dans un premier temps, les entreprises tentent de recourir à des enchères publiques ou, plus généralement, au Canada, à une vérification du marché privé, avec l’aide de conseillers financiers. Malheureusement, ces méthodes traditionnelles risquent souvent de donner des résultats insatisfaisants, car il faut généralement plusieurs mois pour mener à bien le processus, plus de temps que ce dont dispose une entreprise en difficulté pour prospecter le marché et conclure une transaction. En outre, les acheteurs éventuels seront au courant, grâce à la vérification préalable à laquelle ils auront procédé, des difficultés financières dans lesquelles l’entreprise est plongée et il se peut qu’ils craignent que les transactions effectuées lorsque la cible est en situation d’insolvabilité soient vues d’un mauvais œil par des créanciers qui estiment que le transfert d’actifs a été effectué d’une manière et à un prix défavorables aux intérêts des créanciers. Compte tenu de ces risques, ceux qui participent à ces procédures soumettent souvent des offres que les dirigeants et les administrateurs de l’entreprise jugent nettement insuffisantes. Il arrive donc fréquemment qu’aucune transaction ne soit conclue à l’issue de ces méthodes plus traditionnelles. Avec le temps, l’entreprise peut se retrouver dans une situation encore plus difficile.
Lorsqu’un acheteur souhaite conclure une transaction, mais que ses craintes quant à l’insolvabilité de l’entreprise viennent freiner son élan, l’entreprise peut envisager de recourir à une restructuration « clés en main ». Cette solution de rechange peut s’avérer particulièrement intéressante lorsque l’entreprise a récemment entrepris de revoir sa stratégie ou qu’elle dispose de preuves indépendantes concernant la valeur de l’entreprise ou d’actifs particuliers. Dans le cas d’une offre clés en main, l’entreprise et l’acheteur négocient une transaction avant d’entamer une procédure d’insolvabilité. La vente est conclue peu après l’introduction de procédures en insolvabilité formelles en vertu de la LFI ou de la LACC.
L’avantage que comporte une transaction clés en main réside dans le fait que les négociations entre les parties peuvent se dérouler en dehors du cadre d’une procédure formelle d’insolvabilité et que l’acheteur reprend les activités de l’entreprise. La transaction peut être conclue sans que l’acheteur ait à effectuer des vérifications préalables aussi poussées, étant donné que l’entreprise ou les actifs lui sont transférés en vertu d’une ordonnance d’envoi en possession rendue par un tribunal, libres de tout passif et de toute charge (autres que celles qui sont autorisées). De plus, comme l’ordonnance d’envoi en possession est rendue par le tribunal en vertu de la LLFI ou de la LACC, il y a moins de risque que les créanciers contestent la transaction.
Une autre solution consiste à prévoir que la fusion ou l’acquisition de l’entreprise en difficulté sera effectuée dans le cadre d’une procédure supervisée par le tribunal en vertu de la LACC, sans faire d’offre « clés en main » à l’acheteur. Dans ce scénario, l’entreprise peut tenter de vendre ses actifs ou ses activités comme s’il s’agissait d’une fusion ou d’une acquisition classique, mais selon un échéancier accéléré. En collaboration avec le contrôleur désigné par le tribunal, l’entreprise élabore des outils de commercialisation et met sur pied une chambre de données que peuvent consulter les participants intéressés qui sont admissibles. Des délais initiaux pour les offres contraignantes ou non contraignantes sont fixés et, selon le processus choisi, l’entreprise peut négocier avec le soumissionnaire gagnant ou se soumettre à un deuxième cycle d’appel d’offres avec les soumissionnaires sélectionnés lors du premier cycle. Les offres peuvent viser l’ensemble de l’entreprise ou certains de ses actifs.
Selon le type de transaction finalement retenu, lorsque les actifs et les activités de l’entreprise sont vendus en bloc, le nouveau propriétaire peut continuer à exploiter l’entreprise sans cessation de ses activités. Les délais à respecter pour accomplir ces formalités sont souvent beaucoup plus courts que ceux qui s’appliquent en cas de fusion ou d’acquisition classique. L’intervention du tribunal permet de mener à bien la transaction, car l’ordonnance du tribunal approuvant la vente peut résoudre de nombreux obstacles qui pourraient faire dérailler une transaction dans le cadre d’une procédure de fusion ou d’acquisition classique.
On peut ainsi réduire l’ampleur des vérifications préalables et remplacer la négociation des déclarations, garanties et clauses d’indemnisation détaillées que l’on retrouve habituellement dans un contrat de transaction par l’ordonnance d’envoi en possession rendue par le tribunal, qui prévoit le transfert des actifs ou de l’entreprise libre de toute obligation et de toute charge. De plus, dans le cadre de la procédure prévue par la LACC, il n’est pas nécessaire d’obtenir l’approbation des actionnaires, ce qui, dans le cas d’une société ouverte, peut prendre jusqu’à 60 jours. De même, la LACC permet de traiter les réclamations des tiers et des créanciers qui peuvent être examinées en dehors de la transaction de fusion ou d’acquisition, ce qui permet à l’acheteur de conclure son acquisition et fait en sorte que l’entreprise traite séparément les réclamations des créanciers dans le cadre de la procédure d’insolvabilité supervisée par le tribunal.
Conclusion
Alors que nous nous trouvons présentement dans une deuxième vague de la COVID-19, et qu’une récession mondiale se profile à l’horizon, les entreprises et leurs dirigeants et administrateurs auraient tout intérêt à évaluer d’un œil critique la situation financière de leur entreprise tant à court qu’à long terme. Les entreprises devraient au besoin prendre des mesures préventives pour répondre aux difficultés auxquelles elles sont confrontées et envisager notamment la possibilité de recourir sous une forme ou une autre à la fusion ou à l’acquisition de leurs activités en difficulté.
Si vous avez des questions sur les fusions et les acquisitions en ces temps difficiles, n’hésitez pas à communiquer avec votre avocat de BLG ou l’une des personnes-ressources ci-dessous.
