Dans une décision rendue le 9 février 2018, une protonotaire de l’Ontario a rejeté la prétention d’un employeur selon laquelle les communications entre la direction et ses conseillers en ressources humaines étaient protégées par un privilège. L’employeur avait fait valoir deux types de privilèges, soit le privilège relatif au litige et un privilège issu de la common law, parfois appelé le privilège de Wigmore.

Les faits

Après plus de 30 ans de service, le demandeur, M. Guthrie, a dû suivre un programme d’amélioration de la performance l’obligeant à atteindre certains objectifs de ventes, ce qu’il n’a pas réussi à faire. Après avoir subi une réduction de salaire, il a quitté son emploi et intenté des poursuites pour congédiement déguisé.

Lors des interrogatoires préalables de la partie défenderesse, St. Joseph Print Group Inc. (« St. Joseph Print »), M. Guthrie s’est rendu compte qu’il existait cinq chaînes de courriels non divulgués entre la haute direction et le Service des ressources humaines (les « RH »). St. Joseph Print a toutefois revendiqué un privilège sur ces courriels et refusé de les produire. M. Guthrie a alors présenté une requête pour qu’ils soient produits.

St. Joseph Print a avoué que les courriels étaient pertinents, mais soutenu qu’ils ne devaient pas être divulgués du fait qu’ils étaient soit protégés par le privilège relatif au litige, soit par le privilège de Wigmore dans le cas d’un document reconnu comme tel par la common law.

St. Joseph Print a présenté des éléments prouvant que la haute direction considérait les membres des RH comme des conseillers de confiance pour ce qui était des échanges faits entièrement et de façon franche « sous toutes réserves ». Les RH donnaient des avis et des conseils sur la façon de gérer une situation délicate avec prudence tout en réduisant le risque juridique au minimum. St. Joseph Print a prétendu que les courriels entre la haute direction et les RH étaient confidentiels et communiqués dans une zone entièrement protégée, où les parties pouvaient échanger en toute franchise des avis exhaustifs sur la stratégie et la gestion de la piètre performance de M. Guthrie, sans quoi l’utilité des RH s’en trouverait diminuée et son rôle serait limité à une fonction administrative plutôt que de conseil.

En outre, St. Joseph Print a affirmé que les communications servaient en premier lieu à discuter d’un litige appréhendé et de la stratégie juridique à adopter. Selon elle, le fait qu’elle ait sollicité un avis de la direction des RH sur les considérations juridiques connexes prouvait qu’elle envisageait le litige comme une possibilité réelle et qu’elle souhaitait atténuer le risque d’un tel litige.

La décision

La protonotaire a ordonné à St. Joseph Print de produire les chaînes de courriels.

Elle a rejeté l’argument selon lequel le privilège relatif au litige s’appliquait, et elle a expliqué que, pour qu’un tel privilège trouve application à l’égard d’une communication ou d’un document, une telle communication ou un tel document doit découler du fait qu’on s’attendait raisonnablement à un litige et le but premier d’une telle communication ou d’un tel document doit être le litige. Comme il s’agissait d’une affaire de congédiement déguisé, il était difficile de savoir avec certitude à quel moment le litige aurait raisonnablement pu être envisagé. Toutefois, la période de presque un an qui s’était écoulée entre l’échange de ces courriels et le départ de M. Guthrie n’était pas suffisamment courte pour conclure que St. Josepth Print anticipait raisonnablement un litige. La protonotaire a également statué que les courriels visaient principalement la gestion de la performance du demandeur et non le litige.

En outre, et malgré une certaine jurisprudence arbitrale principalement issue de l’Ouest canadien et voulant que le privilège de Wigmore existe entre la direction et les ressources humaines dans un milieu syndiqué, la protonotaire a rejeté l’argument de St. Joseph Print selon lequel un tel privilège protégeait les courriels en l’espèce. Le privilège de Wigmore issu de la common law s’applique lorsqu’une communication respecte les quatre conditions suivantes (voir Slavutych c. Baker et al., 1975 CanLII 5 (CSC), [1976] 1 RCS 254, p. 260) :

  1. [Traduction] « [l’information ou] les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l’assurance qu’elles ne seraient pas divulguées;
  2. le caractère confidentiel doit être un élément essentiel au maintien complet et satisfaisant des relations entre les parties;
  3. les relations doivent être de la nature de celles qui, selon l’opinion de la collectivité, doivent être entretenues assidûment;
  4. le préjudice que subiraient les relations par la divulgation des communications doit être plus considérable que l’avantage à retirer du règlement approprié du litige. »

La protonotaire a reconnu que les auteurs des courriels auraient pu penser que leurs communications étaient confidentielles, mais elle a estimé que cela ne suffisait pas en soi à les protéger par un privilège. Elle a conclu que les autres conditions du privilège de Wigmore n’étaient pas remplies.

En ce qui a trait aux deuxième et troisième conditions d’application du privilège, la protonotaire a indiqué que, dans le cadre d’une gestion normale de la performance d’un employé et en l’absence de menace de litige, les relations entre les RH et la direction ne faisaient pas partie de celles dont le caractère confidentiel est essentiel ou qui, selon l’opinion de la collectivité, « doivent être entretenues assidûment ».

Quant à la quatrième condition d’application du privilège, elle a conclu que le préjudice causé par la divulgation des courriels serait moins important que l’avantage à tirer du règlement approprié du litige, étant donné que la divulgation est la pierre angulaire d’une poursuite au civil et un droit fondamental en l’absence d’une revendication claire d’un privilège.

La leçon à retenir

Comme la protonotaire Champagne l’a affirmé, [Traduction] « si la direction souhaite traiter le cas d’un employé de façon confidentielle, elle devrait consulter un conseiller juridique et non son Service des ressources humaines ».

Auteure

S. Margot Blight 
MBlight@blg.com
416.367.6114