Le 7 juillet 2016, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié un projet de modification du Règlement 31-103 sur les obligations et dispenses d'inscription et les obligations continues des personnes inscrites et du Règlement 33-109 sur l'information concernant l'inscription, ainsi que de leurs Instructions générales respectives. Les modifications proposées ont été publiées (en anglais) en vue d'obtenir des commentaires, qui doivent être reçus au plus tard le 5 octobre 2016.

Bien que les exigences et les indications existantes fassent l'objet de nombreuses modifications réglementaires subtiles qui ne sont que des précisions utiles ne présentant aucun problème, de nombreuses propositions comportent des modifications fondamentales qui, si elles sont adoptées, influeront sur les ententes de garde conclues par les sociétés inscrites pour le compte de clients, y compris les fonds en gestion commune qu'elles gèrent, ainsi que sur la conformité des sociétés inscrites aux exigences actuelles applicables à « la deuxième phase du Modèle de relation client-conseiller » (MRCC2). D'autres propositions visent à fournir une certitude à l'égard des activités qui peuvent être exercées par les courtiers sur le marché dispensé (CMD). Enfin, les ACVM posent des questions sur la possibilité d'ajouter de nouvelles obligations applicables au MRCC2 qui, si elles étaient adoptées, correspondraient à la troisième phase de cette initiative de réglementation.

Les modifications au Règlement 31-103 toucheront les conseillers inscrits (gestionnaires de portefeuille), les gestionnaires de fonds d'investissement, les courtiers en plans de bourse d'études et les courtiers sur le marché dispensé, selon le cas, mais non les courtiers inscrits qui sont membres de l'un ou l'autre des deux organismes d'autoréglementation (OAR) au Canada, lesquels sont expressément dispensés de bon nombre des propositions prévues dans le Règlement 31-103, compte tenu de la réglementation actuelle applicable aux OAR.

Propositions relatives à la garde

Les propositions relatives à la garde auront une incidence particulière sur les conseillers et les gestionnaires de fonds d'investissement qui gèrent des fonds d'investissement (fonds en gestion commune) qui ne sont pas des émetteurs assujettis et qui ne sont donc pas assujettis aux dispositions portant sur la garde prévues par le Règlement 81-102 sur les fonds d'investissement ou le Règlement 41-101 sur les obligations générales relatives au prospectus. Pour la première fois, les ACVM proposent d'instaurer des dispositions portant sur la garde visant ces fonds. Pour des motifs qu'elles n'expliquent pas vraiment, les ACVM ont choisi de mettre en place des obligations précises en matière de garde s'adressant aux sociétés inscrites, y compris les fonds dont les titres sont offerts par placement privé (les « fonds privés »), qui diffèrent des obligations prévues dans le Règlement 81-102 et le Règlement 41-101. Il sera important d'étudier attentivement ces dispositions pour s'assurer que leur application est pratique et raisonnable pour les fonds privés et pour les conseillers.

En règle générale, les obligations en matière de garde ne s'appliqueront pas à certains « clients autorisés », mais chacun de ceux-ci doit renoncer par écrit à l'application de ces obligations. Cette disposition de renonciation ne s'appliquera pas aux clients autorisés qui sont des personnes physiques ou des fonds d'investissement.

À certaines exceptions près visant les actifs précis mentionnés ci-après, les propositions relatives à la garde comporteraient les exigences suivantes :

Tous les actifs de clients que détient la société inscrite ou auxquels elle a accès doivent être sous la garde d'un « dépositaire canadien » ou d'un « dépositaire étranger ». La définition des deux types de dépositaire s'apparente à la définition prévue dans le Règlement 81-102, mais avec une distinction importante. Les dépositaires canadiens comprendront des courtiers inscrits qui sont membres de l'OCRCVM et qui sont autorisés à détenir les titres et les espèces d'un client ou d'un fonds d'investissement. Il n'y a aucune telle catégorie de « courtier inscrit » dans le cas du «  dépositaire étranger », mis à part les membres du groupe d'institutions bancaires étrangères ou de dépositaires canadiens (exclusion faite des membres de l'OCRCVM).

  • Si une société inscrite choisit un « dépositaire étranger », l'entente doit respecter un critère de raisonnabilité voulant que « selon une personne raisonnable, ce serait plus avantageux pour le client ou le fonds d'investissement que de recourir à un dépositaire canadien ».
  • Si une société inscrite donne instruction à ses clients du choix du dépositaire ou prend des dispositions à cet égard, elle ne doit le faire que si le dépositaire est un dépositaire canadien ou un dépositaire étranger autorisé.
  • On s'attend à ce que la société inscrite effectue un contrôle diligent lorsqu'elle choisit un dépositaire, négocie le type d'entente de garde et contrôle les services fournis.
  • Le dépositaire doit être « indépendant sur le plan opérationnel » de la société inscrite, sauf s'il fait partie d'un type déterminé de dépositaire canadien et respecte les critères de conformité établis.
  • Une société inscrite ne peut être elle-même le dépositaire des actifs d'un client ou d'un fonds d'investissement, à moins de faire partie d'un type particulier de dépositaire canadien et de respecter les critères de conformité établis.
  • L'information sur les ententes de garde de la société inscrite doit se trouver dans l'information sur la relation de la société inscrite.

Les fonds que détient une société inscrite pour le compte d'un client ou d'un fonds d'investissement peuvent être détenus par une institution financière canadienne.

Certains actifs n'ont pas à être détenus dans le respect des obligations de garde proposées, notamment les suivants :

  • les titres qui sont inscrits uniquement au nom du client ou du fonds d'investissement dans les registres de l'émetteur des titres;
  • les sûretés de client assujetties aux obligations de garde applicables aux dérivés;
  • certaines créances hypothécaires.

Comme dans le cas des dispositions existantes, les fonds ou les autres biens détenus par une société inscrite, par exemple, les fonds détenus dans un compte au nom de la société inscrite en attente de leur livraison à un client ou à un fonds d'investissement, y compris à son dépositaire, doivent être détenus séparément de ses autres actifs et en fidéicommis pour le client ou le fonds d'investissement.

Les ACVM proposent une période de transition de six mois pour les obligations relatives à la garde, ce qui signifie que toutes les ententes de garde visant les fonds d'investissement et autres clients, selon le cas, doivent respecter les nouvelles obligations au cours de cette période de transition. Les ACVM devront fournir d'autres précisions à l'égard des relations de garde déjà en place pour des clients dans les cas où c'est la société inscrite qui a établi ou mis en place ces relations pour les clients puisque les ACVM elles ont déclaré que les nouvelles dispositions en matière de garde ne s'appliqueront pas « rétroactivement » à de telles situations, bien que de l'information déterminée doit être fournie à ces clients si le choix du dépositaire ne respecte pas les nouvelles obligations en matière de garde.

Précisions supplémentaires sur les activités des CMD

Les activités des CMD ont toujours été limitées à la participation de ce qu'il est convenu d'appeler les « marchés dispensés ». Toutefois, le libellé utilisé pour définir ce que les CMD peuvent et ne peuvent pas faire a subi de nombreuses modifications au succès mitigé. Les dernières modifications apportées aux restrictions applicables sont entrées en vigueur en juillet 2015 et ont soulevé plus de questions qu'elles n'ont apporté de réponses. Avec les améliorations supplémentaires proposées dans leur récente publication, les ACVM précisent davantage leurs attentes à l'égard des CMD et, par le fait même, ont réduit la portée des opérations auxquelles les CMD peuvent participer.

Les ACVM insistent depuis longtemps sur le fait que les CMD ne peuvent participer en quelque capacité que ce soit aux placements de titres réalisés au moyen d'un prospectus, même en tant que preneurs fermes ou membres d'un syndicat de placement. Les ACVM réitèrent qu'elles considèrent que la catégorie d'inscription adéquate à titre de courtier dans le cas des sociétés qui souhaitent participer à des placements réalisés au moyen d'un prospectus ou à des opérations portant sur des titres cotés est la catégorie de courtiers en placement. Les CMD ne doivent pas servir de plateforme de placement concurrente pour les émetteurs qui souhaitent effectuer des placements au moyen d'un prospectus ou négocier des titres cotés.

L'idée générale est qu'un CMD peut agir seulement à titre de courtier ou de preneur ferme dans le cadre d'une « opération dispensée ». Les activités autorisées d'un CMD sont déterminées par renvoi aux dispenses de prospectus dans la législation en valeurs mobilières (p. ex., celles pour placement auprès d'investisseurs qualifiés, pour placement d'un montant minimal et pour placement au moyen d'une notice d'offre prévues par le Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus). Aux termes des modifications proposées, les ACVM font une distinction entre les opérations qui constituent un placement et les opérations effectuées sur le marché secondaire (soit des opérations qui ne sont pas des placements) et précisent davantage leur position sur ce qui est permis et ce qui ne l'est pas.

Les CMD peuvent négocier des titres :

  • placés aux termes d'une dispense de prospectus, ce qui comprend les titres d'un émetteur assujetti, pour autant qu'aucun prospectus ne vise le placement;
  • offerts sur le marché secondaire et assujettis à des restrictions quant à leur revente;
  • offerts sur le marché secondaire lorsque le vendeur pourra se prévaloir d'une dispense de prospectus si l'opération constitue un placement et que les titres de la catégorie ne sont pas inscrits à la cote d'un marché ou cotés ou négociés sur un tel marché.

Les CMD ne peuvent :

  • créer un compte omnibus auprès d'un courtier en placement et effectuer des opérations sur titres cotés par l'intermédiaire d'un courtier en placement au nom de leurs clients;
  • participer à un placement de titres effectué au moyen d'un prospectus à quelque titre que ce soit (y compris une vente de bons de souscription spéciaux convertibles en titres placés au moyen d'un prospectus) dont celui de courtier, d'agent, d'intermédiaire, de membre d'un syndicat de placement ou de preneur ferme, même si la dispense de prospectus peut par ailleurs être invoquée (p. ex. une vente à un investisseur qualifié).

Précisions supplémentaires concernant les conseillers effectuant des opérations sur des titres de leur propre fonds d'investissement au nom de clients ayant un compte géré

L'article 8.6 du Règlement 31-103 permet actuellement à un conseiller inscrit et à un conseiller international (dispensé d'inscription à titre de conseiller) d'effectuer des opérations sur des titres de fonds d'investissement dans ses propres comptes gérés, sans être inscrit à titre de courtier, si le conseiller gère le fonds d'investissement et que certaines autres conditions sont remplies. Les ACVM proposent de modifier cette disposition afin de préciser que cette dispense s'appliquera si le conseiller ou un membre du groupe du conseiller est le gestionnaire de fonds d'investissement des fonds pertinents. Les ACVM précisent également dans l'avis décrivant les modifications proposées que cette dispense continuera de s'appliquer aux fonds d'investissement placés au moyen d'un prospectus de la société inscrite. Nous recommanderons que cette déclaration soit incluse dans l'Instruction générale, étant donné que nous considérons que la précision est souhaitable.

Précisions relatives au MRCC2 et aux propositions futures

Les ACVM proposent de nombreuses modifications mineures ainsi que certaines autres modifications de fond des obligations relatives au MRCC2 prévues dans le Règlement 31-103 et l'Instruction générale. La plupart de ces modifications sont conformes aux foires aux questions fournies par les ACVM, ainsi qu'à la « dispense générale » de mai 2015 accordée par les membres des ACVM en ce qui concerne les dispositions du MRCC2 qui sont entrées en vigueur en 2015. L'ensemble des modifications proposées ne s'applique qu'aux conseillers inscrits, aux courtiers en plans de bourses d'études et aux courtiers sur le marché dispensé, étant donné que les membres des OAR (les membres de l'OCRCVM ou de l'ACFM) doivent respecter les règles de leur propre OAR, lesquelles sont sous forme définitive.

Certaines modifications proposées pourraient nécessiter des modifications corrélatives aux modèles de déclarations et de documents qui ont déjà été élaborés pour le MRCC2, ainsi qu'aux systèmes de conformité des sociétés inscrites, dont les suivantes :

  • comme il a été précisé précédemment, une obligation de divulguer les ententes de garde dans l'information sur la relation, y compris la ou les façons dont la société inscrite détient les actifs du client et les risques et les avantages pertinents que cela comporte pour le client;
  • une suggestion avancée dans l'Instruction générale portant que si une société inscrite investit exclusivement ou essentiellement les fonds de ses clients dans des titres émis par une partie liée, ce fait devrait également être divulgué dans l'information sur la relation;
  • une précision dans l'Instruction générale portant que l'obligation de divulguer dans l'information sur la relation la nature des frais qu'un client pourrait avoir à payer pendant qu'il détient les titres en particulier comprend les frais de gestion associés aux OPC;
  • une obligation de désigner les positions de titres (probablement au moyen d'un astérisque ou d'une autre indication et de notes en bas de page) si la « valeur marchande » plutôt que le « coût des positions » a été utilisée dans le relevé de compte pertinent et une explication de ce fait;
  • une précision dans l'Instruction générale portant que des relevés de compte trimestriels doivent être fournis au client pour chaque compte que ce dernier détient auprès de la société inscrite (par exemple, des relevés distincts pour le compte RER du client, son compte REER et son compte géré séparément). Ces relevés peuvent être complétés par des relevés consolidés si le client en fait la demande;
  • une modification de la façon dont une société doit décrire le fonds de protection des investisseurs applicable dans certains relevés de compte;
  • une suggestion dans l'Instruction générale portant que la société inscrite doit expliquer au client qu'il ne recevra pas de rapport sur le rendement des placements parce que la valeur des titres qu'il détient ne peut être déterminée;
  • une suggestion dans l'Instruction générale portant que la société inscrite compare le taux de rendement réel d'un client à son taux de rendement « cible »;
  • une suggestion dans l'Instruction générale portant que le rapport sur les frais et les autres formes de rémunération devrait comprendre les « primes versées aux employés » si de tels paiements sont versés aux représentants et sont liés aux ventes ou à d'autres services pouvant être portés au compte du client qui reçoit le rapport;
  • une précision dans l'Instruction générale portant que le coût des positions ne constitue pas de l'information fiscale et qu'une société inscrite ne peut s'écarter du sens attribué à l'expression «  coût d'origine » ou «  coût comptable » afin de faire correspondre le coût des positions à leur coût fiscal; mais aussi une suggestion portant que si le traitement fiscal d'un titre est un aspect important de sa commercialisation auprès des investisseurs, une société inscrite devrait fournir de l'information fiscale ainsi que de l'information sur le coût des positions.

Les ACVM sollicitent également des commentaires sur deux questions qu'on considère depuis longtemps comme une troisième phase éventuelle du MRCC (MRCC3). Semblable à la consultation entreprise par l'ACFM du Canada en décembre 2015, mais sans en avoir la portée, l'appel à commentaires des ACVM porte sur les deux questions suivantes qui concernent l'information figurant dans les rapports sur les frais et l es autres formes de rémunération (maintenant en vigueur depuis le 15 juillet 2016 et dont le premier rapport devrait être remis par les sociétés inscrites d'ici le 15 juillet 2017) :

  1. La question de savoir si le rapport doit renfermer de l'information sur les « incitatifs autres qu'en espèces » que peuvent recevoir le courtier ou le conseiller et ses représentants. Les ACVM donnent comme exemple une « promotion ou d'autres avantages liés à l'emploi, pour la vente de certains produits ».
  2. La question de savoir si le rapport devrait renfermer un avis général qui rappelle aux clients qui investissent dans des fonds d'investissement ou d'« autres titres comportant des frais intégrés » que les frais de gestion sont versés par le fonds (malgré que les ACVM font référence à des frais payés à l'émetteur, ce qui, à notre avis, semble être une affirmation inexacte) et que ces frais peuvent réduire le rendement de placement du client.

Il sera important d'étudier ces questions et de fournir des commentaires significatifs aux ACVM, particulièrement à la lumière des prochaines étapes de l'examen des frais des OPC que les ACVM ont annoncées. L'Avis 81-327 du personnel des ACVM Prochaines étapes de l'examen de frais des organismes de placement collectif par les ACVM daté du 29 juin 2016 peut être consulté ici.

Projet de modification de l'Annexe 33-109A7 Rétablissement de l'inscription d'une personne physique inscrite ou de la qualité de personne physique autorisée

Les ACVM proposent de restreindre le nombre des personnes physiques qui peuvent utiliser la procédure établie dans le Règlement 33-109 au moyen de l'Annexe 33-109A7, soit le formulaire qui doit être déposé par une personne physique inscrite ou une personne physique autorisée lorsqu'elle passe d'une société inscrite à une autre et souhaite que son inscription soit rétablie auprès de l'autre société. Outre les restrictions actuelles, ce formulaire et la procédure qu'il prévoit ne pourront pas être utilisés par les personnes physiques à qui on a refusé le recours à une dispense d'inscription prévue par la législation en valeurs mobilières ou portant sur les dérivés ou les règl es applicables depuis la dernière fois que l'annexe 4 applicable à ces personnes physiques a été mise à jour. S'il n'est pas possible de répondre par la négative à cette question, la personne doit alors remplir le formulaire prévu à l'Annexe 33-109A4 mise à jour et demander une « réactivation » de l'inscription. Par ailleurs, des inscriptions ou des permis supplémentaires n'empêcheront pas une personne physique d'utiliser la procédure de rétablissement (comme c'est le cas aujourd'hui).

Veuillez communiquer avec les auteurs du présent Bulletin, votre avocat habituel au sein du groupe Gestion des investissements de BLG ou avec les responsables du groupe Gestion des investissements de BLG indiqués ci-après si vous avez des questions concernant les modifications proposées du Règlement 31-103 et sur la façon dont elles vous touchent ou si nous pouvons vous aider à présenter vos commentaires aux ACVM d'ici la date limite du 6 octobre 2016.

Auteurs

Rebecca A. Cowdery 
RCowdery@blg.com
416.367.6340

Ronald M. Kosonic 
RKosonic@blg.com
416.367.6621

Laurie J. Cook 
lcook@blg.com
416.367.6639

Matthew P. Williams 
MWilliams@blg.com
416.367.6261

Compétences

Gestion des investissements