Le 21 avril 2015, le Projet de loi 28 qui modifie certaines dispositions du Code civil du Québec (le « CCQ ») afin de permettre la constitution d'hypothèques mobilières avec dépossession (gages) sur certaines créances pécuniaires a été sanctionné. Ces amendements entreront en vigueur le 1er janvier 2016.

Ces nouvelles règles permettront à un créancier d'obtenir, sous certaines conditions, une hypothèque avec dépossession sur une créance pécuniaire sans devoir publier sa sûreté au Registre des droits personnels et réels mobiliers de la province de Québec (le « RDPRM »). Pour qu'une telle hypothèque sans dépossession soit constituée et opposable aux tiers, le créancier devra obtenir la maîtrise de cette créance. Notons, toutefois, qu'il sera toujours possible de prendre une hypothèque sans dépossession sur des créances pécuniaires, ce nouveau régime s'ajoutant à l'ancien sans s'y substituer.

Le Québec est la première province canadienne à adopter ce régime qui s'inspire du régime américain établi sous l'Article 9 du Uniform Commercial Code.

Créances pécuniaires  :

Le CCQ entend par « créance pécuniaire » une créance obligeant un débiteur à rembourser, rendre ou restituer une somme d'argent ou à faire tout autre paiement ayant pour objet une somme d'argent. Toutefois, une créance représentée par un titre négociable ou qui est une valeur mobilière ou un titre intermédié visé par la Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l'obtention de titres intermédiés (Québec) n'est pas une créance pécuniaire au sens du CCQ. Un dépôt bancaire auprès d'une institution financière recevant des dépôts du public (une banque, une coopérative de services financiers, une société d'épargne, etc.) est une créance pécuniaire. Puisque ces amendements trouveront le plus souvent application lors de la prise de sûretés sur des dépôts bancaires, ce sera l'objet principal de nos commentaires.

Constitution et opposabilité du gage  :

Ce nouveau régime prévoit essentiellement trois façons pour un créancier d'obtenir la maîtrise de dépôts bancaires :

  1. Si les dépôts bancaires sont détenus par le débiteur auprès du créancier qui cherche à en obtenir la maîtrise, la maîtrise lui sera automatiquement conférée dans la mesure où le débiteur consent à ce que ces dépôts bancaires garantissent l'exécution d'une obligation envers ce créancier.
  2. Si les dépôts bancaires sont détenus par le débiteur auprès d'un tiers autre que le créancier qui cherche à en obtenir la maîtrise, alors le tiers dépositaire, le créancier qui cherche à en obtenir la maîtrise et le débiteur devront conclure un accord de maîtrise aux termes duquel le tiers dépositaire conviendra de se conformer aux instructions du créancier sans le consentement du débiteur. Il est à noter, toutefois, qu'un tiers dépositaire ne pourra être tenu de conclure un tel accord de maîtrise en faveur d'un créancier.
  3. Si les dépôts bancaires sont détenus par le débiteur auprès d'un tiers autre que le créancier qui cherche à en obtenir la maîtrise, ce dernier pourra en obtenir la maitrise en devenant titulaire du compte où sont maintenus lesdits dépôts bancaires.

La maîtrise rendra l'hypothèque avec dépossession sur dépôts bancaires opposable aux tiers sans qu'il ne soit requis de la publier au RDPRM.

Priorité de rang  :

Pour ce qui est de la priorité de rang entre plusieurs hypothèques (avec ou sans dépossession) portant sur les mêmes dépôts bancaires, les règles générales suivantes trouveront application :

  1. Une hypothèque avec dépossession sur dépôts bancaires aura, dès l'obtention de la maîtrise, priorité de rang sur toute hypothèque sans dépossession affectant ces mêmes dépôts bancaires et ce, quel que soit le moment où cette hypothèque sans dépossession aura été publiée au RDPRM.
  2. Lorsque plusieurs hypothèques avec dépossession grevant les mêmes dépôts bancaires auront été consenties en faveur de créanciers qui en auront tous obtenu la maîtrise par accord de maîtrise, alors celles-ci prendront rang entre elles suivant le moment où le tiers dépositaire aura convenu de se conformer aux instructions de chacun de ces créanciers hypothécaires.
  3. Lorsque plusieurs hypothèques avec dépossession grevant les mêmes dépôts bancaires auront été consenties en faveur de créanciers dont un sera le tiers dépositaire, alors l'hypothèque en faveur du tiers dépositaire aura priorité de rang sur toute hypothèque consentie en faveur d'un créancier qui en aura obtenu la maîtrise.
  4. L'hypothèque avec dépossession sur des dépôts bancaires détenus par un créancier qui en aura obtenu la maîtrise en devenant titulaire du compte aura priorité de rang sur toute autre hypothèque opérée par la maîtrise grevant ces mêmes dépôts bancaires.

Puisque ces amendements entreront en vigueur le 1er janvier 2016, il y a un risque qu'un créancier qui détient présentement une hypothèque sans dépossession de premier rang sur des dépôts bancaires perde sa priorité de rang si la maîtrise de ces mêmes dépôts bancaires est obtenue par un autre créancier. Afin de ne pas se retrouver dans une telle situation, le créancier qui détient l'hypothèque sans dépossession devrait, le ou avant le 1er janvier 2016, obtenir la maîtrise de ces dépôts bancaires.

Ce que devrait contenir l'accord de maîtrise :

Il sera important que les accords de maîtrise, en plus de conférer le contrôle des dépôts bancaires au créancier qui désire en obtenir la maîtrise, condition sine qua non pour la constitution et l'opposabilité de l'hypothèque avec dépossession, contiennent des dispositions qui permettront à ce créancier non seulement de s'assurer du rang de sa sûreté au moment de la conclusion de l'accord de maîtrise mais aussi de s'assurer que ce rang sera préservé dans le futur.

Il est important de noter que la maîtrise de dépôts bancaires ne sera pas affectée par le fait que le débiteur conservera le droit de donner des instructions quant à ceux-ci. Aussi, advenant que le créancier désire retirer ce droit de percevoir au débiteur, ce retrait ne sera assujetti à aucune formalité d'inscription ou de notification à des fins de publicité.

Bien que ces amendements n'entreront en vigueur que le 1er janvier 2016, ce nouveau régime donne effet à une maîtrise qui aura été obtenue avant cette date. Ainsi, tout accord de maîtrise visant des dépôts bancaires qui aura été conclu avant le 1 er janvier 2016 deviendra, à cette date, dans la mesure où les règles du nouveau régime pour la constitution et l'opposabilité de la sûreté auront été respectées, une hypothèque avec dépossession sur ces dépôts bancaires.

Auteure

Lise Morissette 
LMorissette@blg.com
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Compétences

Services financiers