Cette histoire n'est pas celle d'une opération entre initiés habituelle : un chef des opérations aux États-Unis décide de vendre les rapports de ventes et de retours de téléphones intelligents de son commerce de détail à un analyste de recherche en placement, mais, après la divulgation d'un renseignement particulier, le cours des actions d'un important fabricant de téléphones intelligents chute de plus de sept pour cent en une journée. Par la suite, ce chef des opérations fait l'objet d'une poursuite pour fraude criminelle et est passible d'emprisonnement pour les gestes qu'il a posés. Les faits décrits ne correspondent pas à l'image que la plupart des gens se font d'une opération entre initiés. Que serait-il arrivé si le chef des opérations avait fait la même chose au Canada? Cette situation constitue-t-elle un avertissement applicable uniquement aux initiés et aux tiers américains ou s'adresse-t-elle également aux Canadiens?

États-Unis c. Dunham : Étude de cas

Dunham était le chef des opérations d'un franchiseur de services mobiles qui exploite plus de 400 franchises où sont vendus les services d'un important fournisseur de services mobiles. En plus des services du fournisseur de services mobiles, le franchiseur de services mobiles vendait également des téléphones intelligents et d'autres appareils de divers fabricants de téléphones intelligents, y compris ceux d'un important fabricant de téléphones intelligents. Le fournisseur de services mobiles et le fabricant de téléphones intelligents concernés sont tous deux des sociétés cotées en bourse. Dans le cadre de ses fonctions, Dunham avait accès à des renseignements non publics importants concernant le fournisseur de services mobiles et le fabricant de téléphones intelligents, dont des rapports de ventes et de retours de produits. En mai 2010, Dunham a conclu un accord avec un analyste de recherche en placement en vertu duquel il fournissait à ce dernier de l'information en temps réel sur les ventes et les retours effectués en échange de 2 000 $ par mois. Ces renseignements non publics étaient ensuite communiqués à divers clients de la société de l'analyste.

En avril 2013, le fabricant de téléphones intelligents a mis sur le marché ses nouveaux téléphones intelligents, qui étaient de manière générale considérés comme essentiels au maintien du succès financier de la société. Lorsque l'analyste a demandé de l'information sur les ventes du téléphone intelligent, Dunham a affirmé qu'il y avait davantage de retours que de ventes dans certains commerces. L'analyste a ensuite publié ces renseignements et, le même jour, le cours des actions du fabricant de téléphones intelligents a chuté de plus de sept pour cent.

Régimes encadrant les opérations entre initiés : Canada et États-Unis

Les opérations entre initiés ont toujours été sous la mire des organismes de réglementation des valeurs mobilières, tant au Canada qu'aux États-Unis. L'utilisation de renseignements importants non divulgués ou non publics crée un avantage en matière d'information qui va à l'encontre de l'importance que les organismes de réglementation des valeurs mobilières accordent à la divulgation complète et au marché informé.

Aux États-Unis, il n'y a pas d'interdiction légale expresse visant les opérations entre initiés. À la place, les actions sont habituellement intentées en vertu des dispositions générales relatives à la lutte contre la fraude de la Règle 10b-5 de la loi intitulée Securities Exchange Act of 1934. En raison des exigences relatives à la fraude de la Règle 10b-5, les causes concernant des opérations entre initiés aux États-Unis tendent à porter principalement sur l'appropriation illicite et l'utilisation frauduleuse de renseignements non publics importants, sans qu'aucun contexte précis ne soit donné par les organismes de réglementation ou les tribunaux quant au niveau, au sein de la chaîne d'information, auquel la fraude peut s'étendre.

En comparaison, l'article 76(1) de la Loi sur les valeurs mobilières de l'Ontario prévoit qu'aucune personne ou compagnie ayant des rapports particuliers avec un émetteur ne doit acheter ou vendre des valeurs mobilières de l'émetteur si un fait pertinent ou un changement important concernant cet émetteur a été porté à sa connaissance, mais n'a pas été divulgué au public. L'article 76(2) de la Loi sur les valeurs mobilières stipule également que, sauf dans le cours normal de ses activités commerciales, nul émetteur et nulle personne ou compagnie ayant des rapports particuliers avec un émetteur ne doit informer une autre personne ou compagnie d'un fait pertinent ou d'un changement important concernant cet émetteur n'ayant pas été divulgué au public (généralement appelée une interdiction de « tuyautage »).

La définition d'une personne ou d'une compagnie ayant des rapports particuliers avec l'émetteur demeure très générale. Elle comprend non seulement les personnes qui sont, de toute évidence, des initiés (comme les administrateurs et les dirigeants), mais également les tiers qui sont réputés être des « initiés » aux fins des interdictions relatives aux opérations entre initiés (l'on peut donc dire que des « rapports particuliers » = (initiés) + (tiers qui sont ou deviennent des « initiés »)). Par exemple, même si une personne reçoit un renseignement important à titre d'initié, mais qu'elle quitte par la suite ses fonctions, la personne continue d'entretenir des rapports particuliers avec l'émetteur ou demeure, pour l'essentiel, un « initié » jusqu'à ce que le renseignement soit divulgué au public ou ne soit plus important. De plus, outre les administrateurs et les dirigeants de l'émetteur, une personne ou une compagnie ayant des rapports particuliers avec un émetteur comprend un initié d'une personne ou d'une compagnie qui examine la possibilité de faire une offre d'achat visant à la mainmise ou qui examine la possibilité de participer à une fusion avec l'émetteur (une « personne participant à une opération »); une personne ou une compagnie qui entreprend des activités commerciales ou professionnelles ou qui examine la possibilité d'entreprendre de telles activités avec l'émetteur (une « personne entreprenant des activités commerciales »); une personne qui est un administrateur, un dirigeant ou un employé d'une « personne participant à une opération » ou d'une « personne entreprenant des activités commerciales »; et une personne ou une compagnie qui a été mise au courant d'un fait important ou d'un changement important concernant un émetteur par toute autre personne ou compagnie décrite précédemment et qui sait ou aurait dû savoir que cette autre personne ou compagnie entretenait des rapports particuliers avec l'émetteur.

Dunham dans un contexte canadien

Aux États-Unis, Dunham a finalement été accusé de fraude criminelle par voie électronique. Même si le poursuivant a choisi d'intenter une action en vertu de la disposition générale relative à la fraude électronique aux États-Unis plutôt qu'en vertu des dispositions contre la fraude de la Règle 10b-5 relativement à l'achat et à la vente de titres, la poursuite portait tout de même en bonne partie sur le droit de propriété des renseignements importants et sur le fait que Dunham n'avait pas le droit d'utiliser les renseignements en question. Le poursuivant a mentionné que Dunham avait « vendu des renseignements commerciaux confidentiels, volés à son employeur » et que ces renseignements étaient « de nature hautement confidentielle pour le franchiseur de services mobiles ainsi que pour les partenaires commerciaux du franchiseur de services mobiles ».

Rapports particuliers

À première vue, l'approche adoptée dans l'ensemble de la cause visant Dunham semble s'écarter du régime canadien. L'examen des opérations entre initiés au Canada s'attarde principalement à définir les rapports de la personne avec l'émetteur. L'article 76 est conçu pour viser non seulement les personnes qui travaillent pour l'émetteur, mais également celles qui travaillent pour différentes compagnies qui pourraient obtenir des renseignements importants concernant l'émetteur en raison de l'examen de la possibilité de participer à une opération avec l'émetteur ou en raison d'activités commerciales ou professionnelles entreprises avec l'émetteur. Par conséquent, au Canada, il aurait probablement été considéré que Dunham avait des rapports particuliers avec l'émetteur (c.-à-d., l'important fabricant de téléphones intelligents) compte tenu du fait qu'il était dirigeant d'une compagnie qui entreprenait des activités commerciales avec l'émetteur.

Tuyautage

La deuxième étape de l'analyse au Canada porte sur la mise en application de l'interdiction de tuyautage. En vertu du paragraphe 76(2), Dunham, à titre de personne ayant des rapports particuliers avec l'émetteur, n'aurait pas eu le droit d'informer, sauf dans le cours normal de ses activités, une autre personne ou compagnie d'un fait pertinent ou d'un changement important concernant l'émetteur avant que ce fait ou ce changement n'ait été divulgué au public.

Bref, même si, en tant que Canadiens, nous sommes reconnus pour être polis et accommodants et même si nos régimes en matière d'opérations entre initiés sont très différents, dans ce cas précis, le régime canadien et le régime américain auraient probablement tous deux prévu des conséquences pour Dunham.

Auteurs

Gordon G. Raman 
GRaman@blg.com
416.367.6232

Jeff Barnes 
JBarnes@blg.com
416.367.6720

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Sarah Sweet

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