La Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 4 juin 2014 et visant le retour à l’équilibre budgétaire en 2015-2016 (la « Loi ») a été adoptée par l’Assemblée nationale du Québec le 20 avril 2015 et sanctionnée le lendemain, soit le 21 avril 2015. Nous vous avons déjà fait part de nos commentaires concernant le projet de la Loi dans notre bulletin de février 2015, et nous profitons maintenant de cette occasion pour souligner les modifications apportées au Code civil du Québec (le « CcQ ») en matières d’hypothèques suite à la sanction de la Loi.

En guise d’introduction, rappelons que la Loi propose deux concepts novateurs en matière de sûretés (i) en simplifiant d’une part le régime applicable aux hypothèques constituées en faveur du représentant d’un groupe de créanciers, appelé fondé de pouvoir, et (ii) en permettant d’autre part la création d’hypothèques mobilières avec dépossession sur les dépôts bancaires et certaines autres créances monétaires.

Le Québec devient ainsi la première province canadienne à offrir un régime de sûretés facilitant la prise de sûretés sur des dépôts bancaires.

1. Hypothèques constituées en faveur d’un fondé de pouvoir

Le nouvel article 2692 CcQ, lequel est entré en vigueur le 21 avril 2015, permet qu’une hypothèque soit consentie directement en faveur d’un fondé de pouvoir, agissant à titre de représentant des créanciers.

Cet amendement législatif simplifie l’ancienne structure de l’article 2692 CcQ qui nécessitait, dans le cadre de prêts syndiqués consentis par plusieurs prêteurs, l’émission par le débiteur d’un titre d’emprunt, appelé débenture, et sa mise en gage en faveur des prêteurs, représentés par l’agent du syndicat bancaire. Notons cependant que le nouvel article 2692 CcQ n’invalide pas les sûretés consenties sous l’ancienne structure.

L’article 2692 énonce notamment des principes entourant la nomination et le remplacement d’un fondé de pouvoir. Il précise que le fondé de pouvoir peut être l’un des prêteurs, voire le seul prêteur ou encore un tiers et qu’il est nommé par le débiteur, le constituant ou l’un ou l’autre des prêteurs.

Rappelons qu’une hypothèque consentie en faveur d’un fondé de pouvoir reste soumise à l’exigence d’être constituée par voie d’acte notarié, sous peine de nullité absolue, à moins qu’il ne s’agisse d’une hypothèque avec dépossession (gage).

2. Nouveau concept d’hypothèques mobilières avec dépossession sur les créances monétaires

La Loi édicte de nouvelles règles du CcQ permettant la création d’hypothèques mobilières avec dépossession opérée par la maîtrise du créancier sur certaines créances monétaires, y compris des dépôts bancaires.

Nous en profitons pour énoncer de nouveau les méthodes en vertu desquelles un créancier peut bénéficier d’une hypothèque mobilière avec dépossession sur des dépôts bancaires aux termes du nouveau régime :

  1. Si les dépôts bancaires sont maintenus par le créancier qui cherche à obtenir une hypothèque sur ceux-ci, la maîtrise est automatiquement conférée au créancier dans la mesure où le débiteur a consenti à ce que les dépôts bancaires garantissent l’exécution d’une obligation envers le créancier.
  2. Si les dépôts bancaires sont maintenus par une institution financière autre que le créancier qui cherche à obtenir une hypothèque sur ceux-ci, l’institution financière dépositaire, le créancier et le débiteur doivent conclure un accord de maîtrise aux termes duquel l’institution financière dépositaire convient de se conformer aux instructions du créancier sans le consentement du débiteur. Une institution financière ne peut toutefois être tenue de conclure un tel accord de maîtrise en faveur d’un créancier.
  3. La Loi précise aussi qu’un créancier peut obtenir la maîtrise d’un dépôt bancaire s’il devient titulaire du compte.

Notons que le projet de loi 28 prévoyait l’exigence d’un écrit aux termes des deux premières méthodes énoncées ci-dessus. La Loi, telle qu’adoptée, n’exige pas ce degré de formalisme, bien qu’il soit préférable de constater par écrit l’obtention de la maîtrise.

La maîtrise obtenue selon les méthodes décrites ci-haut permet la constitution d’une sûreté ayant une super priorité prenant rang, dès l’obtention de la maîtrise, avant toute hypothèque mobilière grevant les dépôts dont le créancier n’a pas obtenu la maîtrise, et ce sans qu’il soit nécessaire d’inscrire sa sûreté au Registre des droits personnels et réels mobilier.

Il importe de noter en terminant que les nouvelles dispositions du CcQ permettant la création d’hypothèques mobilières avec dépossession opérées par la maîtrise sur des créances monétaires  entreront en vigueur le 1er janvier 2016. Les dispositions transitoires de la Loi précisent toutefois que de telles hypothèques opérées par la maîtrise du créancier sur une créance monétaire ne peuvent être annulées ou déclarées inopposables aux tiers si la maîtrise a été acquise avant cette date. En d’autres termes, il est dorénavant possible pour un débiteur de consentir en faveur d’un créancier une hypothèque mobilière sans dépossession sur ses dépôts bancaires et ses créances monétaires visées par le nouveau régime. Cependant, ce n’est qu’à partir du 1er janvier 2016 que la validité et l’opposabilité d’une telle sûreté à l’égard des tiers sera acquise.

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