Le 26 novembre 2014, le projet de loi 28, intitulé Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 4 juin 2014 et visant le retour à l’équilibre budgétaire en 2015-2016, a été présenté par le ministre des Finances à l’Assemblée nationale du Québec.

Ce projet de loi propose notamment des modifications au Code civil du Québec (le « CcQ ») en matière d’hypothèques, principalement (i) en modifiant le régime applicable aux hypothèques constituées en faveur d’un fondé de pouvoir, et (ii) en introduisant le concept d’hypothèques mobilières avec dépossession sur les dépôts bancaires et sur certaines autres créances  monétaires.

Les amendements proposés, s’ils sont adoptés, auront un impact en matière de sûretés au Québec et changeront les pratiques en financement bancaire.

1. Modifications proposées aux hypothèques constituées en faveur d’un fondé de pouvoir

Les dispositions actuelles du CcQ ne permettent pas de consentir une hypothèque en faveur de l’agent d’un syndicat bancaire pour le compte des prêteurs membres du syndicat. Les praticiens ont donc développé une structure en vertu de laquelle ils s’appuient sur l’article 2692 CcQ qui permet de constituer une hypothèque en faveur du fondé de pouvoir des détenteurs d’obligations ou d’autres titres d’emprunt.

Ainsi, un titre d’emprunt, appelé débenture, est émis par l’emprunteur en faveur de l’agent du syndicat bancaire et un fondé de pouvoir est nommé pour être titulaire de l’hypothèque garantissant le paiement de la débenture. Cette débenture fait ensuite l’objet d’un gage en faveur des prêteurs, représentés par l’agent du syndicat bancaire, afin de garantir les obligations de l’emprunteur envers les prêteurs membres du syndicat bancaire.

L’amendement proposé à l’article 2692 CcQ simplifierait cette structure en permettant qu’une hypothèque soit dorénavant consentie directement en faveur du fondé  de pouvoir, agissant à titre de représentant des prêteurs,
sans nécessiter l’usage d’une débenture et d’un gage de la débenture.

Il est important de noter qu’aux termes du nouvel article 2692 CcQ, l’hypothèque en faveur d’un fondé de pouvoir devra être consentie devant notaire, comme c’est le cas sous le régime actuel, à moins qu’il ne s’agisse d’une hypothèque mobilière avec dépossession.

2. Nouveau concept d’hypothèques mobilières avec dépossession sur les créances pécuniaires

Les nouvelles règles proposées par le projet de loi permettraient aussi la création d’hypothèques mobilières avec dépossession sur les dépôts bancaires et sur certaines autres créances monétaires, appelées créances pécuniaires. Si ce projet de loi est adopté, le Québec deviendrait la première province canadienne à offrir un régime de sûreté spécifique pour faciliter la prise de sûretés sur des dépôts bancaires.

Aux termes de ces nouvelles règles, une hypothèque mobilière avec dépossession sur les dépôts bancaires pourrait être constituée par la maîtrise conférée à un créancier sur ces dépôts bancaires. Cette maîtrise pourrait être obtenue selon deux méthodes :

  1. Si les dépôts bancaires sont maintenus par le créancier qui cherche à obtenir une hypothèque sur ces dépôts bancaires, la maîtrise sera automatiquement conférée au créancier dans la mesure où le débiteur a consenti par écrit à ce que les dépôts bancaires garantissent l’exécution d’une obligation envers le créancier. Cette obligation peut être celle du débiteur lui-même, ou celle d’un tiers.
  2. Si les dépôts bancaires sont maintenus par une institution financière autre que le créancier qui cherche à obtenir une hypothèque sur ces dépôts bancaires, l’institution financière dépositaire, le créancier et le débiteur devront conclure un accord de maîtrise aux termes duquel l’institution financière dépositaire convient par écrit de se conformer aux instructions du créancier sans le consentement du débiteur. Il importe de noter qu’une institution financière ne pourra être tenue de conclure un tel accord de maîtrise en faveur d’un créancier.

Un des éléments les plus importants de cette réforme est que l’hypothèque mobilière avec dépossession opérée par la maîtrise de dépôts bancaires constituera une sûreté ayant une super priorité qui prendra rang avant toute autre hypothèque mobilière grevant ces dépôts, que cette autre hypothèque soit publiée ou non, dès l’obtention de cette maîtrise. De plus, une telle hypothèque avec dépossession n’aura pas besoin d’être inscrite au Registre des droits personnels et réels mobiliers (« RDPRM ») afin d’être opposable aux tiers. Ceci signifie que le créancier qui aura obtenu une telle maîtrise n’aura pas besoin d’effectuer de recherches au RDPRM au moment de sa prise de sûretés pour confirmer le rang de sa sûreté, ni d’obtenir de cessions de rang ou de radiations des créanciers avant publié une hypothèque antérieure contre ces dépôts bancaires.

Le nouveau régime proposé par ce projet de loi s’inspire grandement du régime applicable aux dépôts bancaires aux termes de l’article 9 du Uniform Commercial Code américain et du régime applicable aux comptes de titres aux termes de la Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l’obtention de titres intermédiés (Québec).

Le projet de loi prévoit qu’il entrera en vigueur suivant sa sanction, peut-être aussi rapidement qu’au printemps prochain. Il est à noter que les dispositions concernant les hypothèques constituées par maîtrise entreront en vigueur à une date fixée par le gouvernement, qui pourrait être après l’entrée en vigueur de la loi elle-même. Nous allons suivre avec grand intérêt l’évolution de ce projet de loi jusqu’à son adoption dans la province de Québec.

Si vous avez des questions concernant le projet de loi 28, veuillez contacter les auteurs ou tout autre membre de notre groupe Services financiers.

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