Le 21 janvier 2015, les autorités en valeurs mobilières de l’Alberta, de la Colombie-Britannique, du Nouveau-Brunswick, de la Nouvelle-Écosse et de la Saskatchewan (les « Provinces participantes ») ont publié pour consultation les projets de Normes multilatérales 91-101 sur la détermination des dérivés et 96-101 sur les répertoires des opérations et la déclaration de données sur les dérivés (collectivement, les « Règles proposées »), que vous pouvez consulter [ici]. La période de 60 jours prévue pour recueillir des commentaires sur les Règles proposées prend fin le 24 mars 2015.

Contexte

En décembre 2012, le Comité des Autorités canadiennes en valeurs mobilières sur les dérivés a publié son document de consultation 91-301, document qui établissait un modèle de règles provinciales sur la détermination des dérivés et la déclaration de données sur les dérivés (collectivement, le « Modèle de règles »). En juin 2013, le document de consultation multiprovincial 91-302 des ACVM a été publié. Ce document contenait une mise à jour du Modèle de règles. En juin 2013 également, les autorités en valeurs mobilières du Manitoba, de l’Ontario et du Québec ont publié des Modèles de règles provinciales visant ces provinces. La version définitive de ces règles est entrée en vigueur dans les trois provinces le 31 octobre 2014 (les « Règles provinciales en vigueur »). Pour élaborer les Règles proposées, les autorités en valeurs mobilières participantes ont tenu compte des commentaires qu’elles ont reçus à l’égard du Modèle de règles mis à jour, des règles proposées au Manitoba, en Ontario et au Québec et des Règles provinciales en vigueur.

Norme multilatérale 91-101 sur la détermination des dérivés : (la « règle sur le champ d’application proposée »)

La Règle sur le champ d’application proposée vise à définir les instruments qui constituent les types de dérivés qui seront assujettis à la Norme multilatérale 96-101 sur les répertoires des opérations et la déclaration de données sur les dérivés (la « Règle sur les répertoires des opérations proposée »). Initialement, la Règle sur le champ d’application proposée ne sera pertinente qu’à cette fin. L’ensemble des autres lois, règles, avis ou des autres politiques visant les dérivés continueront de s’appliquer. Cependant, il est prévu que la Règle sur le champ d’application proposée s’appliquera, après certaines modifications, aux règles futures qui régiront d’autres aspects de la réglementation en matière de dérivés.

La Règle sur le champ d’application proposée désigne certains instruments comme des dérivés, principalement en définissant les instruments qui ne sont pas considérés comme des dérivés. Ces « dérivés exclus » comprennent :

  • les dérivés régis par la législation en matière de jeu;
  • les contrats d’assurance et les contrats assurant le paiement d’un revenu ou d’une rente;
  • les contrats de change, à condition qu’il soit prévu que le contrat se règle – et que les parties aient l’intention de le régler – par la livraison de la monnaie sur laquelle il porte dans un délai d’au plus deux jours ouvrables et que le contrat ne puisse être reconduit;
  • les contrats à terme de gré à gré qui prévoient la livraison « physique » d’une marchandise et qui, en général, ne permettent pas un règlement en espèces;
  • les preuves d’un dépôt émises par certaines institutions financières canadiennes;
  • les dérivés négociés sur certaines bourses (il est expressément précisé que les swap execution facilities sont exclues de la dispense).

La Règle sur le champ d’application proposée contient, pour chaque territoire, des règles déterminatives servant à établir si certains types de contrats ou d’instruments constituent des dérivés ou des valeurs mobilières : si le contrat ou l’instrument est un dérivé, la Règle sur les répertoires des opérations proposée s’applique. En outre, dans certains cas, un instrument qui répond aux deux définitions ne sera pas considéré comme un dérivé, notamment s’il est émis par un émetteur ou une personne ayant le contrôle d’un émetteur pour rémunérer un dirigeant ou un employé ou pour servir de mesure incitative au rendement d’un dirigeant ou d’un employé ou s’il s’agit d’un instrument financier servant à mobiliser des capitaux.

L’Instruction générale relative à la Règle sur le champ d’application proposée précise que les contrats conclus aux fins de consommation ou à des fins commerciales ou non lucratives qui n’ont rien à voir avec l’investissement, la spéculation ou la couverture, comme les contrats d’emploi, les cautionnements, les contrats visant l’acquisition et la vente d’une entreprise et les contrats commerciaux de vente, ne seront pas considérés comme des dérivés aux fins de la Règle sur les répertoires des opérations proposée.

Norme multilatérale 96-101 sur les répertoires des opérations et la déclaration de données sur les dérivés (la « règle sur les répertoires des opérations proposée »)

La Règle sur les répertoires des opérations proposée couvre deux aspects : les exigences à satisfaire pour devenir un répertoire des opérations reconnu et pouvoir agir à ce titre dans les Provinces participantes et l’établissement d’obligations de déclaration de données sur les dérivés.

La Règle sur les répertoires des opérations proposée établit le processus de demande à suivre pour les entités qui souhaitent établir et exploiter un répertoire des opérations dans une ou plusieurs Provinces participantes, en plus de traiter des obligations permanentes liées à l’exploitation générale d’un répertoire, notamment en ce qui a trait : à la gouvernance; au conseil d’administration; aux rôles et aux responsabilités des membres de la direction; au chef de la conformité; aux droits exigibles; à l’accès aux services; à l’acceptation de la déclaration; aux communications générales; à l’application régulière; aux dossiers des données ainsi qu’à la sécurité et à la confidentialité des données; à la gestion du risque; et à l’impartition.

L’autre partie de la Règle sur les répertoires des opérations proposée traite des obligations de déclaration relatives aux opérations sur dérivés. Selon cette règle, pour chaque opération sur dérivés à laquelle participe une contrepartie locale, des données précises sur les dérivés devront être déclarées à un répertoire des opérations reconnu. Des détails sur les données qui doivent être déclarées sont fournis à l’Annexe A de la Règle sur les répertoires des opérations proposée. Cette règle prévoit deux dispenses possibles à l’obligation de déclaration d’une transaction se rapportant à une marchandise (autre que des liquidités ou une monnaie) :

  • lorsqu’aucune des deux parties n’est un courtier en dérivés ou une institution financière canadienne et que l’exposition de chaque contrepartie aux termes de l’ensemble des transactions sur dérivés sur marchandises représente une valeur notionnelle globale de moins de 250 millions de dollars;
  • lorsque la contrepartie locale n’est pas un courtier en dérivés et que la valeur notionnelle globale de toutes ses transactions sur marchandises en cours est inférieure à 500 000 $.

La Règle sur les répertoires des opérations proposée fournit des critères pour déterminer quelle contrepartie à une transaction est tenue de la déclarer, en vue de faciliter la déclaration de données par une seule contrepartie. En règle générale, la contrepartie déclarante sera l’agence de compensation, pour les transactions qui sont compensées par une agence de compensation reconnue ou dispensée, ou une agence de compensation qui n’est pas encore reconnue ou dispensée qui a fourni à l’autorité en valeurs mobilières concernée un engagement écrit d’agir à titre de contrepartie déclarante. Si la transaction n’est pas compensée, les critères pour déterminer quelle contrepartie doit déclarer la transaction sont les suivants :

  • dans le cas d’une transaction entre un courtier en dérivés et une personne qui n’est pas un courtier, la contrepartie déclarante sera le courtier en dérivés;
  • dans le cas d’une transaction entre une institution financière canadienne qui n’est pas un courtier en dérivés et une partie qui n’est ni un courtier en dérivés ni une institution financière canadienne, la contrepartie déclarante sera l’institution financière canadienne;
  • dans le cas d’une transaction entre deux courtiers en dérivés, deux institutions financières canadiennes ou deux contreparties qui ne sont ni des courtiers en dérivés ni des institutions financières canadiennes, la contrepartie déclarante sera la contrepartie désignée comme telle dans une entente écrite intervenue entre les contreparties;
  • dans tous les autres cas, chaque contrepartie locale qui n’est pas une personne physique.

Un courtier en dérivés est une personne ou une société s’engageant à titre de directeur ou de mandataire dans des activités de transaction sur dérivés ou se considérant engagée dans pareilles activités; ce n’est pas nécessairement une personne ou une société inscrite auprès d’une autorité en valeurs mobilières.

Si une entente écrite est intervenue de la manière décrite précédemment, chaque contrepartie locale doit conserver cette entente dans ses dossiers pendant une période de sept ans suivant la date d’expiration ou de fin de la transaction.

Selon la Règle sur les répertoires des opérations proposée, les données qui doivent être déclarées se divisent en trois catégories : les données à communiquer à l’exécution, les données sur les événements du cycle de vie et les données de valorisation. La déclaration des données à communiquer à l’exécution doit se faire en temps réel, sauf s’il est technologiquement impossible de le faire, auquel cas ces données doivent être déclarées au plus tard à la fin du jour ouvrable suivant. Les données sur les événements du cycle de vie se rapportant à une transaction existante doivent être déclarées à la fin du jour ouvrable au cours duquel un événement s’est produit. Le moment où les données de valorisation doivent être déclarées dépend du statut de la contrepartie déclarante : les courtiers en dérivés, les agences de compensation et de dépôt déclarantes ainsi que les institutions financières canadiennes doivent déclarer ces données chaque jour, alors que les autres contreparties déclarantes doivent les déclarer chaque trimestre seulement.

Le répertoire des opérations est tenu de mettre certaines données sur les transactions à la disposition des autorités en valeurs mobilières, des contreparties et du public. Ainsi, le répertoire des opérations doit fournir aux autorités en valeurs mobilières un accès électronique direct, continu et en temps opportun aux données. De plus, il doit fournir aux contreparties à une transaction un accès en temps opportun à l’ensemble des données sur les dérivés pertinentes se rapportant à la transaction visée, et chaque contrepartie à une transaction est réputée consentir à la publication des données qu’il est obligatoire de déclarer. Les données sur les dérivés doivent être mises à la disposition du public périodiquement, et celui-ci doit pouvoir consulter des données globales sur les positions ouvertes, le volume, le nombre de transactions et les prix; s’il y a lieu, ces données doivent être complétées par des ventilations en fonction de la monnaie de libellé, du territoire de l’entité ou de l’actif de référence, de la catégorie d’actifs, du type de produit, de la date d’échéance et du fait que la transaction est compensée ou non.

Différences clés entre les règles proposées et les règles provinciales en vigueur

Même si les Règles proposées ont été conçues de manière à cadrer avec les Règles provinciales en vigueur au Manitoba, en Ontario et au Québec, elles donneront lieu aux différences suivantes :

  • La définition de « contrepartie locale » que l’on trouve dans la Règle sur les répertoires des opérations proposée est plus étroite. En effet, dans les Règles provinciales en vigueur, la définition de « contrepartie locale » comprend toute société ou personne inscrite comme courtier en dérivés ou l’équivalent, peu importe où elle est située. Au contraire, dans la Règle sur les répertoires des opérations proposée, un courtier en dérivés ne pourra être une contrepartie locale que s’il s’agit d’une personne constituée en vertu des lois du territoire local ou si son siège social ou son établissement principal est situé dans ce territoire, ou si un membre de son groupe est responsable, dans le territoire, des passifs de la contrepartie.
  • Aux termes de la Règle sur les répertoires des opérations proposée, une agence de compensation qui n’est pas encore reconnue ou dispensée de l’obligation de reconnaissance dans un territoire peut agir à titre de contrepartie déclarante, à condition de fournir un engagement écrit à l’autorité en valeurs mobilières concernée. Cette disposition est conforme aux Règles provinciales en vigueur au Manitoba et au Québec, mais différente de la règle en vigueur en Ontario.
  • Comme c’est le cas au Manitoba et au Québec, mais contrairement à la règle en vigueur en Ontario, une institution financière canadienne qui n’est pas un courtier en dérivés sera considérée comme la contrepartie déclarante dans le cas des transactions avec une partie qui n’est ni un courtier en dérivés ni une institution financière canadienne.
  • En ce qui concerne les transactions auxquelles ni une agence de compensation, ni un courtier en dérivés, ni une institution financière canadienne ne participent, les parties peuvent désigner l’une des parties comme contrepartie déclarante aux termes d’une entente écrite. Cette disposition est similaire aux Règles provinciales en vigueur au Manitoba et au Québec; en Ontario, les parties peuvent s’entendre pour désigner la contrepartie déclarante selon la méthode publiée par l’ISDA.
  • La Règle sur les répertoires des opérations proposée semble ouvrir la voie à une dispense de l’obligation de déclaration pour les transactions en dérivés sur marchandises réalisées par deux petits participants au marché dont l’ensemble des transactions sur marchandises en cours représente une valeur notionnelle globale de moins de 250 millions de dollars. Cette dispense vise à réduire le fardeau réglementaire des petits participants au marché; il n’y a pas de dispense de la sorte dans les Règles provinciales en vigueur.

Nous prévoyons que les Règles proposées auront des répercussions importantes sur les processus d’affaires des participants au marché des dérivés et des sociétés qui ne sont pas encore touchés par les Règles provinciales en vigueur. Ainsi, une entité qui effectue des opérations sur dérivés dans une Province participante devra évaluer si une transaction donnée doit être déclarée, si elle est une contrepartie déclarante en vertu de la Règle sur les répertoires des opérations proposée, comment ses obligations ou les obligations de sa contrepartie pourront être respectées aux termes de cette règle dans le cadre des ententes applicables et quels systèmes et processus elle doit mettre en place pour respecter ses obligations et, le cas échéant, pour saisir, traiter et vérifier toutes les données exigées. Jusqu’à présent, les contreparties déclarantes ont élaboré leurs systèmes de déclaration en vue de respecter les règles en vigueur en Ontario. Ces participants ne voudront pas modifier leurs opérations pour tenir compte des différences entre les provinces.

Communiquez avec nous

Si vous avez des commentaires ou des questions sur l’une ou l’autre des Règles proposées, veuillez communiquer avec les auteurs de la présente alerte ou avec tout autre membre du groupe Dérivés de BLG.

BLG se classe au premier rang du palmarès des meilleurs cabinets d’avocats en matière de dérivés au Canada établi par Derivatives Weekly et a été nommé cabinet juridique de l’année dans le cadre des 2014 Americas Derivatives Awards de Global Capital. Le groupe Dérivés de BLG est une équipe multidisciplinaire constituée d’avocats en provenance de plusieurs de nos groupes spécialisés. Cette équipe combine une large expérience dans la négociation des dérivés à l’échelle mondiale, aussi bien avec des maisons de courtage qu’avec des institutions financières ou de grandes sociétés de placement. Nous comptons parmi nos clients des institutions financières, des courtiers en valeurs mobilières, des négociants-commissionnaires sur les marchés à terme, des intermédiaires du marché, des réseaux de sociétés de titrisation ainsi qu’une multitude d’utilisateurs finaux de dérivés, comme des organismes de placement collectif, des fonds de couverture, des caisses de retraite, d’autres entités de placement, des producteurs de marchandises, des sociétés immobilières, des compagnies d’assurance, des sociétés de gestion des risques et d’autres sociétés utilisatrices finales. Nous connaissons également tous les rouages du montage de dérivés et de la négociation des documents connexes, de la conformité réglementaire, des pratiques de contrôle des garanties tripartites et des questions de dénouement de positions. Nous offrons également des conseils sur les exigences en matière de conformité et d’inscription liées aux dérivés au Canada et aux États‑Unis.

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