La British Columbia Securities Commission (BCSC) a rendu une décision selon laquelle Augusta Resource Corporation (Augusta) peut maintenir son régime de droits des actionnaires jusqu’au 15 juillet 2014 face à l’offre d’achat hostile de HudBay Minerals Inc. (HudBay).

Le 2 mai 2014, la BCSC a verbalement refusé de prononcer l’interdiction immédiate des opérations à l’égard du régime de droits des actionnaires (également connu sous le nom de « dragée toxique ») d’Augusta face à l’offre publique d’achat hostile faite par HudBay. Selon la décision de la BCSC, si HudBay prolonge son offre jusqu’au 16 juillet 2014 et prévoit une prolongation de 10 jours au-delà de cette date au cas où elle met la main sur des actions, quel qu’en soit le nombre, la BCSC interdira les opérations sur les valeurs du régime de droits des actionnaires d’Augusta, avec effet à 17 h, heure de Vancouver, le 15 juillet 2014, à moins qu’Augusta ne confirme avant qu’elle a résilié son régime. La dragée d’Augusta peut dès lors demeurer en place pendant 156 jours à compter de la date de l’annonce de l’offre de HudBay, ce qui marque un changement de cap dans la façon dont la BCSC aborde le traitement des régimes de droits des actionnaires.

Augusta a adopté son régime de droits des actionnaires au printemps 2013. À la date où la BCSC a rendu sa décision, le régime existait depuis 82 jours, soit depuis la date à laquelle HudBay avait initialement annoncé son intention de faire son offre à l’égard d’Augusta. Les autorités de réglementation du Canada ont généralement donné de 55  à 65 jours au conseil d’administration d’une société ciblée pour trouver une offre d’un chevalier blanc avant de prononcer une interdiction d’opérations pour le régime de droits des actionnaires de la société en question. Traditionnellement, les autorités de réglementation ont considéré qu’à un certain moment le régime de droits des actionnaires de la société ciblée doit « disparaître » afin de permettre à ses actionnaires d’exercer leur droit de décider s’ils souhaitent ou non déposer leurs actions en réponse à une offre d’achat hostile.

Sur cette toile de fond, la décision de la BCSC de permettre à Augusta de maintenir son régime de droits des actionnaires pendant 156 jours est assurément inusitée. Toutefois, des facteurs uniques entrent en ligne de compte dans le match qui oppose Augusta à HudBay.

La BCSC n’a pas publié les motifs à l’appui de sa décision et n’a pas à le faire avant le 31 juillet 2014. Nous ne pourrons examiner le fondement de sa décision que lorsqu’elle l’aura fait et nous publierons alors un bulletin plus détaillé. Cependant, nous estimons que les facteurs suivants ont joué.

Un appui massif des actionnaires

Le conseil d’administration d’Augusta a reçu un appui sans précédent en faveur du maintien de son régime de droits des actionnaires. Augusta a tenu une assemblée le 2 mai 2014 pour examiner, entre autres choses, une résolution confirmant la prorogation du régime face à l’offre de HudBay. Les actionnaires (à l’exclusion de HudBay) se sont prononcés à 94 % en faveur du régime.

Dans le passé, les autorités de réglementation du Canada ont dû gérer les tensions entre le droit des actionnaires de prendre des décisions collectives face à une offre d’achat hostile et le droit des actionnaires particuliers de décider individuellement de déposer leurs actions en réponse à une offre semblable s’ils le souhaitaient. Plus que toute autre autorité de réglementation, la BCSC a historiquement tranché en faveur du droit des actionnaires individuels. Dans la décision Lions Gate qu’elle a rendue en 2010, notamment, la BCSC a considéré que la seule fin pertinente d’un régime de droits est de permettre au conseil de la société ciblée de chercher une meilleure offre pour les actionnaires, que ceux-ci aient ou non approuvé le régime de droits. Toutefois, il aurait été difficile pour n’importe quelle autorité de réglementation d’ignorer l’appui particulièrement enthousiaste qu’Augusta a réussi à obtenir de ses actionnaires.

Par conséquent, la façon dont la BCSC analyse l’appui des actionnaires à un régime de droits semble maintenant davantage conforme à la décision que l’Alberta Securities Commission a rendue en 2007 dans Pulse Data, de même qu’à celle que la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (CVMO) a prononcée en 2009 dans Neo Material Technologies, où ces autorités ont refusé d’interrompre les opérations sur les valeurs d’un régime de droits des actionnaires après que les actionnaires de la société ciblée eurent approuvé le régime face à une offre d’achat non sollicitée.

La décision de la BCSC est aussi conforme aux récentes propositions de réglementation des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) qui, si elles sont adoptées, habiliteraient les actionnaires à ratifier collectivement le régime de droits d’une société ciblée face à une offre d’achat hostile.

La décision de HudBay de renoncer à exiger le dépôt d’un nombre minimum d’actions inquiète

Dans des décisions antérieures, notamment celle qu’a rendue la CVMO en 2006 dans Falconbridge, les autorités canadiennes se sont montrées disposées à maintenir le régime de droits des actionnaires d’une société ciblée lorsque l’initiateur de l’offre risquait de chercher à obtenir une position bloquante, qui aurait pour effet de limiter la capacité du conseil de la société ciblée à trouver de meilleures propositions dans l’avenir.

En outre, dans la proposition des ACVM précitée, les autorités de réglementation ont dit craindre que l’on considère que des offres d’initiés non assorties d’une condition de dépôt minimum poussent indûment les actionnaires minoritaires à déposer leurs actions par peur d’en voir la liquidité diminuer et le contrôle exercé par l’initiateur augmenter.

Ces deux préoccupations pourraient avoir joué contre HudBay. HudBay détenait environ 16 % des actions en circulation d’Augusta au moment où elle a fait son offre. Le 14 mars 2014, après que les porteurs de plus de 33 % des actions d’Augusta eurent annoncé qu’ils ne déposeraient pas leurs actions en réponse à son offre, HudBay a officiellement modifié son offre d’achat et en a supprimé la condition de dépôt minimum afin de donner aux actionnaires la possibilité d’obtenir une position bloquante. Il sera intéressant de voir dans quelle mesure les allégations d’Augusta voulant qu’il s’agisse d’une tactique coercitive inappropriée de HudBay ont influencé la BCSC.

Questions d’autorisation et état des discussions avec des tiers

Historiquement, les autorités en valeurs mobilières du Canada ont cédé aux droits des initiateurs d’offres hostiles après que le conseil d’une société ciblée eut disposé de suffisamment de temps pour tenter de solliciter une offre concurrente d’un chevalier blanc. Il sera également intéressant de voir à quel point la BCSC a été influencée par les prétentions d’Augusta selon lesquelles celle‑ci négociait activement des transactions de rechange possibles avec plusieurs tierces parties, et ses prétentions voulant qu’elle soit parvenue à l’étape finale de l’obtention des principales approbations réglementaires.

Peu importe la façon dont la BCSC raisonne, sa décision a clairement été une victoire pour Augusta et sera saluée dans les cercles qui s’inquiètent depuis longtemps du fait que la réglementation des offres publiques d’achat au Canada a indûment favorisé les initiateurs d’offres hostiles et contribué à la mainmise étrangère sur les entreprises canadiennes.

Nous sommes impatients d’analyser les raisons de la BCSC lorsqu’elles seront publiées. La décision de la BCSC a été publiée le 5 mai 2014 et il suffit de cliquer ici pour en prendre connaissance.


1 http://www.bcsc.bc.ca/Search/Advanced_search/

Auteurs

Fred R. Pletcher 
FPletcher@blg.com
604.640.4245

Warren B. Learmonth 
WLearmonth@blg.com
604.640.4166

Michael T. Waters 
MWaters@blg.com
604.632.3476

Compétences

Valeurs mobilières, marchés financiers et sociétés ouvertes
Droit minier