Le 30 mai 2013, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) ont publié la version définitive des modifications des règles concernant les activités de « précommercialisation » et de « commercialisation » dans le cadre de placements au moyen d’un prospectus (les « modifications définitives »). Les modifications des règles ont d’abord été publiées pour consultation par les ACVM le 25 novembre 2011 (les « modifications initiales »).

Les ACVM indiquent que les modifications visent à alléger certaines lourdeurs réglementaires auxquelles se heurtent les émetteurs et les courtiers en placement lorsqu’ils cherchent à mener à bien un placement au moyen d’un prospectus, tout en assurant la protection des investisseurs et à apporter certains éclaircissements afin que les règles régissant les participants au marché qui interviennent dans un placement au moyen d’un prospectus soient claires et égales pour tous.

Les modifications définitives comprennent d’importantes nouvelles règles qui concernent les aspects suivants :

  • l’utilisation de sommaires des modalités type et de documents de commercialisation dans le cadre de placements au moyen d’un prospectus;
  • la tenue de séances de présentation;
  • la réalisation d’acquisitions fermes;
  • le processus selon lequel les émetteurs non assujettis peuvent sonder l’intérêt que suscite un premier appel public à l’épargne (PAPE) éventuel.

Les modifications définitives sont la réponse tant attendue à l’égard de l’évolution des marchés comme en font foi l’émergence des « communications écrites liées au prospectus » aux États-Unis, la volonté accrue des investisseurs individuels d’avoir accès aux occasions dont tirent parti les investisseurs institutionnels et la prolifération des renseignements mis à la disposition des investisseurs de tout type sur Internet. Les modifications définitives devraient entrer en vigueur le 13 août 2013.

Sommaires des modalités et documents de commercialisation

Outre l’avis concernant la disponibilité d’un prospectus relatif à un placement envisagé aux termes des règles actuelles, les modifications définitives prévoient des « sommaires des modalités type » et des « documents de commercialisation » qui sont définis comme suit : 

  • Un « sommaire des modalités type » est une communication écrite destinée à des investisseurs éventuels qui concerne un placement de titres au moyen d’un prospectus et qui ne contient que l’information prévue concernant un émetteur, les titres ou un placement. Un sommaire des modalités type ne comprend pas un avis concernant le prospectus provisoire ou un avis concernant le prospectus définitif.
  • Les « documents de commercialisation » sont définis comme des communications écrites sur un placement des titres au moyen d’un prospectus qui sont destinées aux investisseurs éventuels et qui contiennent des faits importants au sujet d’un émetteur, de titres ou d’un placement, mais exclut un prospectus et ses modifications, un sommaire des modalités type, un avis concernant le prospectus provisoire ou un avis concernant le prospectus définitif.

Les règles régissant les documents de commercialisation visent les cas où les émetteurs et les courtiers en placement voudraient fournir aux investisseurs de l’information plus détaillée que l’information limitée que peut contenir un sommaire des modalités type.

L’utilisation d’un sommaire des modalités type sera assujettie aux conditions suivantes : 

  • le sommaire des modalités type doit contenir l’information prescrite;
  • tous les renseignements du sommaire des modalités type doivent être présentés dans le prospectus pertinent ou en être tirés, à part les coordonnées des personnes à contacter;
  • un visa à l’égard du prospectus pertinent doit avoir été octroyé dans le territoire intéressé; et
  • il doit contenir la mention obligatoire.

La remise de documents de commercialisation aux investisseurs éventuels sera assujettie aux conditions suivantes :

  • tous les renseignements contenus dans les documents de commercialisation doivent être communiqués dans le prospectus pertinent ou en être tirés, à part les coordonnées des personnes à contacter et l’information comparative;
  • le document doit contenir une mention obligatoire ainsi que la mise en garde en caractères gras figurant à la page couverture et dans le sommaire du prospectus pertinent;
  • le modèle des documents de commercialisation doit être approuvé par écrit par l’émetteur et le chef de file avant que les documents de commercialisation ne soient fournis;
  • le modèle des documents de commercialisation doit être déposé au plus tard le jour où les documents de commercialisation sont fournis pour la première fois;
  • un visa doit avoir été octroyé pour le prospectus pertinent dans le territoire intéressé;
  • le courtier en placement doit fournir un exemplaire du prospectus pertinent et de toute modification de celui-ci avec les documents de commercialisation;
  • le modèle des documents de commercialisation doit être inclus dans le prospectus ou y être intégré par renvoi.

L’obligation d’inclure ou d’intégrer par renvoi les documents de commercialisation dans le prospectus vise à accorder aux investisseurs les sanctions civiles prévues par la législation en valeurs mobilières au cas où les documents de commercialisation renfermeraient de l’information fausse ou trompeuse. Les sommaires des modalités type n’auront pas à être déposés sur SEDAR ni à être inclus ou intégrés par renvoi dans le prospectus pertinent. Ainsi, les sanctions civiles ne s’y appliqueront pas, mais ils seront soumis aux interdictions existantes prévues par la loi pour les déclarations fausses ou trompeuses.

Information comparative

Même si les modifications initiales permettaient la communication de renseignements comparant l’émetteur à d’autres émetteurs, ces renseignements ne pouvaient être communiqués qu’aux investisseurs institutionnels autorisés. Les modifications définitives permettent la communication de l’information comparative à tout investisseur dans les documents de commercialisation, sous réserve de certaines conditions. Si de l’information comparative est utilisée, d’autres renseignements sont également requis, notamment leur source et le motif de leur inclusion.

Séances de présentation

Les modifications initiales prévoyaient des exigences distinctes selon qu’il s’agissait de séances de présentation destinées aux investisseurs institutionnels ou aux investisseurs individuels. Cette distinction a été éliminée dans les modifications définitives. Toutefois, si un investisseur, autre qu’un investisseur qualifié, assiste à une séance de présentation, le courtier en placement doit faire la mise en garde prescrite précisant que la présentation ne divulgue pas tous les faits importants dans leur intégralité.
Les courtiers en placement qui tiennent une séance de présentation doivent établir et suivre une procédure raisonnable pour faire ce qui suit :

  • demander à tout investisseur qui assiste à la séance de présentation en personne, par conférence téléphonique, sur Internet ou par d’autres moyens électroniques de donner son nom et ses coordonnées;
  • tenir un registre de toute l’information donnée par l’investisseur;
  • fournir à l’investisseur un exemplaire du prospectus pertinent.

Directives sur les séances de présentation concernant les PAPE transfrontaliers

Les modifications définitives comprennent des directives indiquant que les ACVM n’accorderont plus de dispense en ce qui concerne les séances de présentation sur les placements transfrontaliers afin de respecter les obligations américaines. Puisque les règles proposées exigent que les documents de commercialisation soient déposés sur SEDAR, les émetteurs pourront déposer les mêmes documents sur EDGAR sans devoir obtenir une dispense. Toutefois, les ACVM ont ajouté une exception à l’exigence de déposer et d’intégrer par renvoi les documents de commercialisation dans le prospectus dans le cas de certains placements transfrontaliers afin d’éviter que les placeurs américains se gardent d’offrir des titres au Canada par crainte de s’exposer à des recours collectifs. Cette exception se limitera aux cas suivants : 

  • les titres offerts dans le cadre du placement canado-américain au moyen d’un prospectus doivent être vendus principalement aux États-Unis;
  • l’émetteur et les placeurs doivent accorder un droit d’action contractuel à tout investisseur qui consulte les documents de commercialisation;
  • un exemplaire des documents de commercialisation doit être confidentiellement transmis aux autorités en valeurs mobilières pertinentes au moyen de SEDAR.

Il semble que ces dispositions pourraient bien se traduire par un conflit entre les règles canadiennes et les règles américaines sur les séances de présentation si le placement n’est pas effectué principalement aux États-Unis.

Acquisitions fermes

Contrats d’acquisition ferme

Afin de tirer parti de la procédure d’acquisition ferme, l’émetteur et les preneurs fermes doivent conclure un contrat exécutoire visant l’achat des titres offerts. Ces règles seront clarifiées afin d’exiger que le contrat ne comporte pas de clause de « sauvegarde ». Même si cela a toujours été la pratique générale et correspond à la compréhension générale qu’a le marché de ce qui constitue une « acquisition ferme », nous croyons comprendre qu’il y a eu des cas où les émetteurs et les courtiers ont prétendu avoir recours à la dispense pour acquisition ferme dans le cas d’opérations assujetties à une clause de sauvegarde. Cette pratique sera désormais interdite.

Augmentation de l’acquisition ferme

Les modifications définitives permettent que les acquisitions fermes augmentent jusqu’à 100 % de la taille initiale du placement. Elles permettent l’augmentation d’une acquisition ferme si les conditions suivantes sont réunies :

  • le type de titres devant être achetés et le prix par titre sont les mêmes qu’aux termes du contrat initial;
  • le prospectus provisoire est déposé dans un délai de quatre jours ouvrables suivant le contrat initial;
  • un communiqué de presse est publié immédiatement après la modification du contrat d’acquisition ferme;
  • aucune modification antérieure n’a été apportée au contrat initial pour augmenter le nombre de titres devant être achetés.

De plus, les modifications définitives énoncent qu’un contrat d’acquisition ferme ne doit pas prévoir d’options permettant d’augmenter la taille du placement (sauf s’il s’agit d’une option de surallocation).

L’augmentation de la taille d’une acquisition ferme serait plus efficace si elle se produit  avant le dépôt du prospectus provisoire; elle peut toutefois avoir lieu après, mais il sera alors probablement nécessaire de modifier le prospectus provisoire et le contrat d’acquisition ferme.

Ces conditions ont pour but de garantir que le contrat d’acquisition ferme initial est un engagement ferme visant un grand nombre de titres et à empêcher les preneurs fermes de conclure un contrat initial visant un petit nombre de titres pour solliciter les investisseurs sans prospectus provisoire et ensuite, après avoir obtenu des indications d’intérêt, de conclure un contrat modifié visant un nombre de titres beaucoup plus important.

Syndicats formés aux fins d’une acquisition ferme

Les modifications définitives précisent qu’un contrat d’acquisition ferme ne peut être conditionnel à une syndication, étant entendu que les parties peuvent ajouter ou retirer un preneur ferme ou ajuster le nombre de titres devant être achetés par chaque preneur ferme en proportion, selon certaines conditions.

De plus, les clauses de confirmation, aux termes desquelles un preneur ferme propose une acquisition ferme sous réserve de la confirmation de la participation d’un ou de plusieurs autres preneurs fermes, ne sont autorisées que si i) le chef de file fournit un contrat d’acquisition ferme signé à l’émetteur et celui-ci le signe le même jour et ii) le jour suivant, le chef de file fournit un avis à l’émetteur confirmant ou annulant l’acquisition ferme.

Directives supplémentaires sur le début des discussions entourant le placement et sur les séances de présentation sans transaction

Les activités de commercialisation relatives à un placement au moyen d’un prospectus sont généralement interdites jusqu’à l’octroi du visa du prospectus provisoire ou jusqu’à la signature d’un contrat d’acquisition ferme.

Les modifications définitives prévoient  des directives concernant le moment où les discussions avec un émetteur sont suffisamment précises pour que l’on puisse considérer que le placement a commencé. Les directives proposées comprennent les exemples suivants : 

  • le courtier fournit à l’émetteur divers scénarios de financement dans une ou plusieurs fourchettes de prix; les administrateurs autorisent la direction à réaliser un financement au moyen d’un prospectus dans une de ces fourchettes de prix et le courtier est informé de cette autorisation;
  • le courtier indique que les conditions du marché sont favorables et qu’il fournira probablement des modalités indicatives en vue d’un placement plus tard dans la journée.

Par conséquent, dans de telles circonstances, toute communication du courtier avec ses clients devrait être considérée comme visant la réalisation du placement et ne doit pas avoir lieu avant que le contrat d’acquisition ferme n’ait été conclu et annoncé.

Les modifications définitives prévoient également des directives concernant les moments où les séances de présentation sans transaction seraient considérées comme interdites, notamment si elles sont entreprises en prévision d’un placement au moyen d’un prospectus.

Documents de commercialisation pour acquisitions fermes

Les conditions applicables aux documents de commercialisation dans le contexte d’une acquisition ferme sont semblables aux conditions mentionnées précédemment, sauf que toute l’information figurant dans ces documents de commercialisation doit être divulguée dans le communiqué de presse annonçant l’acquisition ferme, les documents d’information continue de l’émetteur ou le prospectus provisoire subséquent ou être tirée de ceux-ci.

Dispense pour sondage d’intérêt en faveur des émetteurs au stade du PAPE

Une dispense limitée est proposée afin de permettre aux émetteurs non assujettis d’établir l’intérêt que suscite un PAPE éventuel.

La dispense est assujettie aux conditions suivantes : 

  • les communications sont effectuées par l’entremise d’un courtier en placement et elles s’adressent uniquement aux investisseurs qualifiés (ce qui constitue un élargissement en ce qui a trait au type d’investisseurs visés comparativement aux modifications initiales);
  • l’émetteur doit approuver par écrit tous les documents qu’utilise le courtier en placement pour solliciter une indication d’intérêt de la part d’un investisseur;
  • le courtier en placement doit obtenir une confirmation écrite de l’investisseur qualifié indiquant que celui-ci préservera la confidentialité de l’information concernant le placement proposé et ne l’utilisera pas à une fin autre que pour évaluer son intérêt à l’égard du placement;
  • l’émetteur doit tenir un registre écrit de tout courtier en placement qu’il a autorisé à agir en son nom pour faire des sollicitations aux termes de la dispense, et doit conserver une copie de toute autorisation écrite;
  • le courtier en placement doit tenir un registre écrit de tout investisseur qualifié qu’il a sollicité.

Les modifications définitives interdisent la sollicitation aux termes de la dispense pour sondage d’intérêt pendant une période de 15 jours avant le dépôt du prospectus provisoire relatif au PAPE.

La dispense ne pourra pas être obtenue par les émetteurs si i) les titres de l’émetteur sont détenus par une personne participant au contrôle qui est une société à capital ouvert et ii) le PAPE constituerait un fait important ou un changement important à l’égard de la personne participant au contrôle.

Application

Les nouvelles règles ne s’appliquent pas aux organismes de placement collectif qui déposent des prospectus aux termes du Règlement 81‑101 sur le régime de prospectus des organismes de placement collectif et aux fonds d’investissement qui déposent des prospectus selon la forme prévue à l’Annexe 41‑101A2 Information à fournir dans le prospectus du fonds d’investissement ou à l’Annexe 41‑101A3 Information à fournir dans le prospectus du plan de bourses d’études.

Auteurs

Yaniv Saragosti 
YSaragosti@blg.com
514.954.3186

Paul A. D. Mingay 
PMingay@blg.com
416.367.6006

Pascal de Guise 
PdeGuise@blg.com
514.954.3167

Graeme D. Martindale 
GMartindale@blg.com
604.640.4179

Compétences

Fusions et acquisitions
Valeurs mobilières, marchés financiers et sociétés ouvertes