Dans sa décision en date du 7 septembre 2005 (dans sa version modifiée par Addenda daté du 18 novembre 2005), la Cour d’appel de l’Ontario a accueilli l’appel de la Toronto Transit Commission (la « TTC ») et jugé qu’un soumissionnaire, Gottardo Construction Company (« Gottardo »), qui a fait une erreur dans sa soumission, demeure lié à celle-ci, à moins que l’erreur soit visible sur les documents d’appel d’offres. La TTC a lancé un appel d’offres relativement à la construction du Birchmount Bus Garage et, peu de temps après que les soumissions aient été ouvertes au public, le plus bas soumissionnaire (Gottardo) a informé la TTC qu’il avait commis une erreur et que le montant de sa soumission aurait dû être plus élevé; il a demandé à être libéré de sa soumission.

Lorsque la TTC est passée à l’étape suivante de l’appel d’offres et a demandé la documentation additionnelle aux trois plus bas soumissionnaires, y compris un résumé de la ventilation des coûts des prix de la soumission, Gottardo n’a pas remis la plupart des documents et a tenté de s’en remettre à i) son défaut de fournir la documentation additionnelle, rendant ainsi sa soumission non conforme et ii) au montant le plus élevé dans son sommaire de la ventilation des coûts comme preuve de son erreur, empêchant ainsi la TTC de l’accepter. La TTC a exprimé l’avis que parce que la soumission initiale semblait en ordre et qu’aucune erreur n’était visible dans les documents connexes, Gottardo devait effectuer les travaux au prix de la soumission. Devant le refus de Gottardo, la TTC a retenu les services du plus bas soumissionnaire suivant et a intenté un procès à Gottardo et à CGU, Compagnie d’Assurance du Canada (« CGU »), la société qui a émis le cautionnement de soumission, pour la différence de prix.

En se basant sur l’arrêt clé Ontario c. Ron Engineering&Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111 (CSC), la TTC alléguait que le contrat A (le contrat conclu entre un soumissionnaire et la partie présentant l’appel d’offres et qui régit le processus d’appel d’offres) avait été conclu au moment où Gottardo avait déposé sa soumission initiale. Gottardo et CGU soutenaient que, dans les cas où les soumissionnaires doivent, aux termes de l’appel d’offres, remettre de la documentation additionnelle, le Contrat A n’est pas conclu tant et aussi longtemps que la documentation additionnelle n’est pas remise. La Cour d’appel a appliqué ce critère dans l’arrêt M.J.B. Enterprises Ltd. c. Defence Construction (1951) Ltd., [1991] 1 R.C.S. 619 pour décider que le contrat A prend effet au moment où les parties démontrent leur intention de créer des relations juridiques et qui, dans ce cas, s’était produit à la remise de la soumission initiale. Le contrat A obligeait Gottardo à garder son offre ouverte pour acceptation pendant 120 jours, et de conclure le contrat B (le contrat de construction) si sa soumission était choisie. Le défaut de Gottardo de remettre la documentation additionnelle représentait un manquement au contrat A, mais ne libérait pas Gottardo des exigences du contrat A. De plus, Gottardo ne pouvait se fonder sur un prix d’offre global différent dans son sommaire la ventilation des coûts pour établir qu’une erreur s’était glissée dans ses documents d’appel d’offres et ainsi éviter de respecter ses obligations aux termes du contrat A.

La Cour d’appel a également infirmé l’opinion incidente du juge de première instance à l’effet que l’équité devrait être prise en compte afin de résilier le contrat A étant donné les difficultés financières qu’allait affronter Gottardo en raison de son erreur. Puisque la TTC ignorait l’erreur du soumissionnaire au moment où le contrat A a été conclu et qu’elle n’a pas agi frauduleusement ou n’a pas contribué à l’erreur, l’équité ne sera pas prise en compte.

Gottardo et CGU ont interjeté appel de la décision à la Cour suprême du Canada.

CGU était représenté par Matthew Alter, du bureau de Toronto de Borden Ladner Gervais s.r.l.