Les risques de détection, de poursuites et de sanctions en présence de complots, de truquage des offres et des autres infractions de nature criminelle en matière de concurrence n’ont jamais été aussi élevés. À preuve, le nombre d’affaires relatives à des cartels au Canada depuis 2000 est en hausse de 3 000 %. Parallèlement, pour ceux qui contreviennent à la loi (ou qui se retrouvent simplement mêlés à une enquête criminelle), jamais les coûts n’ont été aussi importants: pensons entre autres à la mauvaise publicité, à la perturbation des activités, aux dépenses de millions de dollars pour mener des enquêtes internes et se défendre en cas de poursuites civiles ou pénales, aux amendes de plusieurs millions de dollars, à la possibilité d’emprisonnement et d’exclusion des marchés publics.

En dépit de ces risques, un nombre étonnamment élevé de sociétés possèdent malheureusement des programmes de conformité trop peu rigoureux, voire n’en possèdent aucun. Parmi celles ayant une forme ou une autre de programme de conformité en place, nombreuses sont les sociétés qui s’appuient exclusivement sur ce que le Bureau de la concurrence canadien désigne, avec une certaine dérision, comme une approche « consistant à préserver les apparences » qui est fondée seulement sur de la formation, souvent minimale.

Cependant, comme le démontrent des cas récents au Canada, aux États-Unis et en Europe, une formation seule ne suffira pas pour éradiquer les comportements malhonnêtes ou les incitatifs personnels que perçoivent les employés et qui peuvent entraîner de sérieux problèmes pour les sociétés. Les autorités de réglementation du droit de la concurrence, dont le Bureau de la concurrence, attendent de plus en plus des sociétés qu’elles dépassent le cadre de la formation et établissent une « culture de la conformité » en mettant en place des incitatifs et des mécanismes de contrôle pour favoriser le respect de la réglementation.

Dans son bulletin de juin 2015 Les programmes de conformité d’entreprise, le Bureau de la concurrence énumère ce qu’il considère comme étant les exigences fondamentales pour un programme de conformité « crédible et efficace » :

  • engagement et soutien de la direction;
  • évaluation de la conformité axée sur les risques;
  • politiques et procédures de conformité d’entreprise;
  • communication et formation en matière de conformité;
  • mécanismes de contrôle, de vérification et de signalement;
  • mesures disciplinaires et mesures incitatives systématiques en vue d’assurer la conformité;
  • évaluation [continue] du programme de conformité.

Ce bulletin de juin 2015 explique notamment que la mise en place d’un bon système de contrôles internes est essentielle à tout programme crédible et efficace.

« Un programme de conformité d’entreprise devrait être adapté aux activités de celleci et permettre d’établir des contrôles internes qui tiennent compte de son profil de risque. »
« Les politiques et les procédures relatives à la conformité devraient permettre d’établir des contrôles internes conçus en vue de prévenir les contraventions et être adaptées au profil de risque d’une société. »

De tels mécanismes de contrôle comprennent la séparation des responsabilités des employés pour réduire les risques, l’intégration d’obligations relatives à la conformité dans les procédures quotidiennes des entreprises (y compris les systèmes informatiques, les formulaires, les systèmes d’information comptable, les contrats et autres documents juridiques), la garantie que les employés chargés des achats auprès des fournisseurs qui sont également des concurrents ne sont pas les mêmes que ceux qui s’occupent des ventes et du marketing, l’approbation préalable de toute communication ou rencontre avec des concurrents (y compris lors de salons professionnels auxquels des concurrents sont susceptibles de participer), les systèmes de suivi des pratiques de tarification, les systèmes qui permettent une vérification adéquate et appropriée des réclamations associées aux produits avant que ces dernières ne soient faites, exiger une double approbation pour les processus opérationnels à haut risque et respecter des exigences de vérification diligente avant de s'engager auprès de certains tiers.

Dans le bulletin de juin 2015, on souligne aussi que la réalisation d’audits ou de vérifications de la conformité (périodiques, ponctuels ou déclenchés par un événement particulier), à la fois pour repérer de manière proactive les secteurs de risque en évolution (avant qu’un problème ne survienne), confirmer la pleine conformité d’une société aux lois sur la concurrence et vérifier que le programme de conformité de la société a été mis en œuvre correctement et fonctionne efficacement (et pour mettre à jour et améliorer le programme de conformité lorsque des lacunes ou des problèmes sont identifiés), est cruciale pour la crédibilité et la réussite de tout programme de conformité.

La conformité avec la loi n’est plus une simple récompense en soi (si tant est qu’elle l’ait déjà été). Les avantages potentiels de l’amélioration de votre programme de conformité sont significatifs et ont une incidence directe sur vos résultats financiers. Ces avantages comprennent notamment le fait de :

  • protéger sa réputation;
  • réduire l’incertitude quant à ce qui est légal ou non, ce qui favorise une concurrence accrue si les pratiques sont légales et réduit le risque d’infraction à la Loi sur la concurrence;
  • éviter la mauvaise presse et la perturbation des activités par suite d’enquêtes, de poursuites et d’actions collectives subséquentes;
  • économiser des millions de dollars en honoraires d’avocats et d’experts au titre d’enquêtes ou de litiges;
  • atténuer le risque que les employés, la direction et l’entreprise elle‑même s’exposent à une responsabilité criminelle ou civile;
  • influer sur la décision du Bureau de donner suite à un dossier sur le plan criminel ou civil, dans les cas où les deux options sont disponibles;
  • déclencher rapidement l’alerte en cas d’agissements susceptibles de contrevenir à la loi, permettant ainsi à l’entreprise d’être la première à demander l’immunité de poursuite ou d’être mieux placée pour demander une peine plus clémente;
  • éviter à l’entreprise des poursuites pour la conduite illégale d’un employé malhonnête; et
  • permettre à une entreprise de préparer une défense fondée sur la diligence raisonnable.

Les sociétés qui n’ont pas de programme de conformité aux lois sur la concurrence doivent en développer un et le mettre en œuvre.

Celles dont le programme n’a pas été évalué ou mis à jour depuis un certain temps devraient s’atteler à la tâche en tenant compte des meilleures pratiques mentionnées ci-dessus. Comme en témoignent l’histoire récente et les tendances actuelles en matière d’application de la loi, les sociétés qui ne se plient pas à ces exigences pourraient subir de graves conséquences.

Pour en savoir davantage, veuillez communiquer avec nous directement ou consulter blg.com/concurrence.

Auteurs

Robert S. Russell 
RRussell@blg.com
416.367.6256

Davit Akman 
DAkman@blg.com
416.367.6329

Compétences

Concurrence et examen des investissements étrangers